בג"ץ בן גביר: אם לא פיטורים, לפחות צו הרחקה
השופטים לא מעוניינים להכריע בעתירות לפיטורי בן גביר, אלא להחיות את מסמך העקרונות בין השר ליועמ”שית. במקרה כזה צווי הביניים שהוציאו במטרה להרחיק את השר מניהול המשטרה הם הרע במיעוטו
1. צורה לדמוקרטיה: הבג”צים בענייני נתניהו ובן גביר דרמטיים לצביון הדמוקרטיה
בין פסק הדין שהכשיר את הנאשם נתניהו להקים ממשלה במאי 2020 וההחלטות הצפויות כעת בעתירות לפיטורי השר הממונה על המשטרה איתמר בן גביר — עוברים מספר קווי דמיון. ראשית, החשיבות העצומה שהתבטאה בהרכבים המורחבים במיוחד - 11 שופטים ישבו בתיק נתניהו ותשעה (מתוך 11 המכהנים כיום) בתיק בן גביר. שתי הפרשות עוסקות בכשירות של פוליטיקאים למלא תפקיד, שתיהן מותחות את כוח ההתערבות של המשפט לתחומן של רשויות השלטון האחרות, הממשלה והכנסת. לשתי ההכרעות תוצאות דרמטיות לדמוקרטיה הישראלית ולצביונן וקלסתרן של החברה והמדינה.
דמיון נוסף הוא שיעור במגבלות הכוח של המשפט. הבג"ץ הישראלי, במיוחד בתקופת נשיאותו של אהרן ברק, יצר ציפיות מרקיעות שחקים באשר לכוחו של המשפט להביא ישועה. הציפיות האלה, כפי שמתאר פרופ' מנחם מאוטנר בספריו ומחקריו, ניוונו את כוחה של החברה האזרחית, ובמיוחד של המרכז־שמאל, להיאבק על ערכיהם והעבירו את זירת המאבק לבית המשפט העליון. וציפיות טבען להניב אכזבות. כך התלקח הזעם הגדול של הקבוצה הזו על פסיקת ה־0-11 שאיפשרה לנתניהו להקים ממשלה.
2. הפעם יש סמכות: בניגוד לבג”ץ נתניהו, במקרה של בן גביר לבג”ץ יש סמכות להתערב
בפסיקת ה־0-11 לטובת נתניהו למדנו את מגבלות הכוח של המשפט. למדנו על הפער הגדול בין תוצאה משפטית נכונה לבין תוצאה פוליטית הרת אסון. וכאן נציין הבדל חשוב בין נתניהו ובן גביר. כשניתנה ההכרעה בעניין נתניהו עדיין לא היו ברורים ממדי החורבן שימיט עלינו. ואילו עכשיו, כשהכרעת בן גביר בפתח, הסכנה הקרובה לוודאות שנשקפת ממנו ברורה וידועה היטב לשופטים. ועוד הבדל משפטי חשוב: בעניין נתניהו ההתלבטות הייתה לגבי סמכות השופטים להתערב בשיקול הדעת של חברי הכנסת שתמכו בנתניהו להרכבת הממשלה. בעניין בן גביר אין לשופטים ספק שהסמכות קיימת, והשאלה היא האם וכיצד להפעילה או לתת עוד הזדמנות, תחת פיקוחם, למסמך העקרונות שגיבש הסכמות במאי 2025 בין בן גביר לבהרב־מיארה לגבי אופן ועומק מעורבותו של השר.
השופטים השמרנים בבג"ץ, כדי להימנע מהכרעה, חמקו לחיקו החמים של הספק העובדתי. הם אמנם מסכימים שפוליטיזציה של המשטרה היא אסון, אבל העדיפו שלא להשתכנע שבן גביר באמת משעבד את המשטרה לצרכיו, במיוחד לנוכח הסתירות וההכחשות שהערים בא כוחו במהלך הדיון. אם היו מוכנים ונכונים להשתכנע — היה עליהם להפעיל את סמכותם ולהורות לנתניהו לפטרו.
3. צו הרחקה: צווי הביניים מרחיקים את בן גביר מהשתלטות סופית על המשטרה
כשהתברר בדיון שהרוב השמרני בהרכב, לא יילך לפסק דין, התבשלה הפשרה מכוח ההבנה שהדרך היחידה כרגע למזער את סכנת בן גביר היא הוצאת צווי ביניים שירחיקו אותו מהשתלטות סופית על המשטרה לקראת הבחירות. צווים שנועדו להרחיקו ממינויים רגישים, מירידה לשטח ופגישות עם קצינים תוך עקיפת המפכ”ל, מהתערבות בחקירות וחיכוך עם אזרחים.
היועצת המשפטית לממשלה הציעה נוסח והשופטים קיבלו שני רכיבים ממנו: האחד, מינויים לתפקידים בכירים ורגישים בדרגת סנ”צ ומעלה, בעלי השפעה משמעותית על תחומי החקירות, אכיפת החוק, חופש הביטוי והמחאה והייעוץ המשפטי ייעשו רק בהתאם להמלצת הספ”כ, תוך מתן הודעה של שבוע מראש ליועצת למתן חוות דעתה. השני, השר לא יתבטא בעניין הפעלת כוח משטרתית כלפי אזרחים, לרבות חקירות מתנהלות.
ללא צווי הביניים השר לביטחון לאומי היה מסתער על גל מינויים חדש באגף חקירות, בייעוץ המשפטי, בכל מקום שניתן למנות את עושי דברו
בנוסף, נתנו השופטים תוקף של החלטה למתווה העקרונות בין בן גביר לבהרב־מיארה מהשנה שעברה. הצווים ומתן התוקף נועדו לחסן זמנית את המשטרה מההשתלטות העוינת של השר.
כמה שעות לפני ההחלטה הודיע בן גביר שהוא מתנגד לצווי ביניים “שינסו לעקר את סמכויותיו של השר”, אלא שהצווים ניתנו “עד החלטה אחרת”. וההחלטה האחרת יכולה להיות השקת מנגנון הפיקוח על עצמאות המשטרה שמגבשים השופטים ואם הממשל, נתניהו ובן גביר, לא ישתפו פעולה, עד שייכתב פסק דין. בן גביר שמתנגד לצווי הביניים והעותרים העותרים לא מאמינים לאף הסדר שבן גביר שותף לו ולוחצים לפסק דין שיורה על פיטוריו.
4. כמו ספייק לי: מאוטנר גורס כי בג”ץ צריך לפעול ברוח “עשה את הדבר הנכון”
פרופ' מאוטנר מסכים עם העותרים שמתנגדים לכל משא ומתן ופשרה עם בן גביר: "התפקיד הראשון במעלה של בית משפט חוקתי הוא להגן על זכויות האדם של האזרחים ועל הדמוקרטיה. איתמר בן גביר פוגע באופן מתמשך בזכויות של מתנגדיו הפוליטיים לחיים ולרכוש, ובזכויות הפוליטיות שלהם. בנסיבות אלה בית המשפט צריך לפעול ברוח שם סרטו של ספייק לי ‘עשה את הדבר הנכון’, ולפסול את המשך כהונתו של בן גביר. בית המשפט לא צריך להתרגש מההתקפות הצפויות של הימין. יותר נמוך ממה שהימין ירד עד כה אי אפשר יהיה לרדת".
וזה מחזיר אותנו להכשרת נתניהו בפסק הדין של ה־0-11. בג"ץ התייצב לצד נתניהו, מה שלא מנע ממנו לתקוף אותו כדי למוטטו במסגרת ההפיכה המשטרית. נתניהו ניצל את הריסון השיפוטי, את התוצאה המשפטית הנכונה ש־11 שופטים ‑ ליברלים ושמרנים ‑ התלכדו סביבה, כדי להחריב את הדמוקרטיה. מבקרי בג”ץ טוענים שהשופטים החמיצו הזדמנות להציל את המדינה. לביקורת הזו יש לא רק טעם של חוכמה בדיעבד. ניצבת לצדם גם התהייה האם פסיקה הפוכה, שהייתה שוללת מנתניהו את המנדט, הייתה מבקיעה את הדרך למציאות זוהרת וטובה יותר. ממש לא. היינו הולכים שוב לבחירות והכאוס היה מתעצם. חוץ מזה, אומרים חלק מהשופטים שישבו אז בתיק: אחרי פסק הדין הייתה לנו ממשלת השינוי של בנט-לפיד, שיכלה לשנות את החוק ולמנוע מנאשם להרכיב ממשלה והיא לא עשתה זאת.
5. אי אפשר לנצח: גם צו לפיטורי בן גביר וגם דחיית העתירות יובילו להסלמה בשטח
האפשרות הזו שבה כל פסיקה מובילה לתוצאה גרועה קיימת גם במקרה הנוכחי. גם צו לפיטורי בן גביר וגם דחיית העתירות מבשרות תוצאות גרועות בשטח. הפיטורים יעצימו את כוחו הפוליטי וילכדו את הימין הביביסטי-כהניסטי בעוצמת רעל יתרה נגד מערכת המשפט. ומצד שני, הותרתו בתפקיד, בפסק דין, יהפכו אותו לשודד עצמאות המשטרה ברישיון ובהיתר בג"ץ.
במקרה כזה שני פתרונות אפשריים. האחד, לקבל את ההחלטה הנכונה. אם אתה צפוי לחטוף בכל מקרה, עדיף כבר שזה יהיה עבור התוצאה הנכונה; השני, לבשל פשרה שתאחוז את המקל בשני קצותיו: גם להימנע מפסק דין וגם להבטיח, בצווי ביניים, את עצמאותה של המשטרה. כרגע השופטים הם על הדרך השנייה. אבל עליהם להבין שללא צווי ביניים אפקטיביים, שגם נאכפים, בן גביר יסתער בקרוב על גל מינויים חדש, באגף חקירות, בייעוץ המשפטי, בכל מקום שניתן למנות את עושי דברו. בן גביר למד ומהר את מה שעובד בפוליטיקה הישראלית, את מה שנתניהו סיפר במשפטו על האסטרטגיה שלו - להחליף את הפרסונל כדי לשנות את הפוליסי.
בשני המקרים מרחפת מעל העימות המשפטי התהייה שנובעת מהפער בין המשפט לחיים. בין הפסיקה לתוצאה. וגם בין הציפיה לאכזבה. פרופ' יניב רוזנאי מנסה לגשר על הפערים: "אי אפשר לצפות מהמשפט שיתקן את כל העוולות ויעשה את כל העבודה הציבורית והפוליטית. בן גביר לא יכול להיות שר ואסור שיהיה שר. בשביל זה צריך לנצח בפוליטיקה, וצריך פוליטיקאים בעלי מוסר ציבורי. כמו שניקיון כפיים מתמצה אצלנו רק ב'פלילי' או לא, כך הגענו במשפט הציבורי למצב שאין יותר 'איט'ס נוט דאן', והכל מתמצה בשאלה חוקי או חוקתי וזהו".
