למה שופטי העליון מעדיפים לבדוק ועדות והסדרים במקום להתעמת חזיתית עם הממשלה?
כאשר כל מינוי וכל החלטת ממשלה מגיעים לבג"ץ, מעדיפים שופטיו להימנע מהעימות הישיר שכרוך בהכרעה ערכית ומהותית ולבדוק את הפרוצדורה, כלומר את חוקיות התהליך שהוביל להחלטה. כך נבדקו תהליכי העבודה בוועדות לפיטורי היועמ"שית גלי בהרב מיארה, לסגירת גלי צה"ל ולמינוי רומן גופמן לראש המוסד
1. שאלת התקינות: האם פגמים בפרוצדורה יכולים לבטל את ההחלטה השלטונית?
ביום שלישי ימשיך בג"ץ לדון בהחלטה לסגור את גלי צה"ל. במקביל, בבית המשפט המחוזי בתל אביב מתנהל הליך שמבקש לחשוף את הפגמים שנפלו בתהליך קבלת ההחלטה. עמותת הצלחה באמצעות עו"ד אלעד מן הגישה עתירת חופש מידע ומצביעה על כך שחברים בוועדה המייעצת לשר הביטחון, כלומר החברים שהוא מינה שימליצו לו לסגור, פעלו מבלי שנערך להם הסדר ניגוד עניינים. בפועל, נחתמו הסדרי ניגוד עניינים רק עבור יפתח רון טל ושרה העצני. רון טל, פאנליסט קבוע ובתשלום בערוץ 14, נדרש לחרוץ את גורלו של כלי תקשורת אחר. מי שמופיע בערוץ 14 פסול מלכתחילה לעסוק ברגולציה תקשורתית. רון טל פרש מראשות הוועדה לאחר חודש בטענה שלא ידע קודם לכן על ניגוד העניינים אף על פי שניגוד העניינים שלו עמד לפני תחילת עבודת הוועדה. לא ידע? מזכיר לנו את אי־הידיעה של רומן גופמן שנגיע אליו בהמשך.
המשותף לשני המקרים, ולרבים אחרים, הוא תקינות הפרוצדורה והשאלה האם פגמים בפרוצדורה יכולים לבטל החלטה שלטונית. לכולם זכורה הזעקה של דמותו של איתן כבל ב"ארץ נהדרת" - "המפלגה מדממת ואתה לוקח אותי לפרוצדורה?".
2. בשירות המהות: ההליך ששומר על עצמאות היועצת ומגן עליה מפיטורים שרירותיים
פרוצדורה אינה מנותקת ממהות. היא נבנית כדי לשרת אותה בצורה מיטבית. ההחלטה לסגור את גלי צה"ל נתקפת בבג"ץ מהכיוון המהותי – סגירת כלי תקשורת ביקורתי, ללא תשתית עובדתית שמוכיחה את נימוקי הסגירה, ועוד לפני בחירות. וכל זה מופקד בידי ועדה שמוטה וקשובה מלכתחילה לרצונו של שר הביטחון – לסגור! ולכן, הפרוצדורה שהובילה לסגירה הופכת מטכנית למהותית. טענה פרוצדורלית נוספת בסיפור הזה היא השאלה האם סגירת גלי צה"ל מחייבת חקיקה או שדי בהחלטת ממשלה.
נחזור להחלטה נוספת של הממשלה – להדיח את היועצת המשפטית לממשלה. שר המשפטים יריב לוין רקח נגדה "כתב אישום" שכלל 86 עמודים עמוסי דוגמאות שנועדו להוכיח עד כמה היא והממשלה לא מתאימות. הדוגמאות הזויות, אבל המסקנה, למרבה הצער, נכונה. בג"ץ מנע את הפיטורים על פרוצדורה. הוא לא בחן את ההתאמה ההדדית, הוא לא נכנס לדוגמאות שהציג לוין. הוא הסתפק בעובדה שהממשלה לא העבירה את הפיטורים במסלול שנועד לכך – ועדת האיתור בראשות הנשיא בדימוס אשר גרוניס. מדובר בפרוצדורה, אבל כזו שמשרתת את המהות – שמירת עצמאות היועצת והגנה עליה מפני פיטורים שרירותיים. ועדת שמגר שבנתה את המנגנון, ראתה לנגד עיניה ייעוץ משפטי שאינו משרת נרצע של השלטון, אלא חזק ועצמאי דיו בכדי לבקר אותו. חסינות מפני פיטורים שרירותיים היא תנאי חשוב לכך.
3. בדיחה עצובה: טענת ניגוד העניינים נגד ועדת שיקלי והוועדה המייעצת לכ"ץ
מכיוון שאשר גרוניס יופיע בהמשך בכובע נוסף, נזכיר את כל כובעיו והוועדות שהוא עומד בראשן - ועדת החקירה הממלכתית לפרשת הצוללות וכלי השיט; ועדה מייעצת לטוהר המידות במינויים הבכירים; ועדת האיתור לבחירת היועץ המשפטי לממשלה.
כדי לפטר את גלי בהרב מיארה הממשלה חייבת לקבל את חוות דעתה של ועדת האיתור. הבעיה היתה ההרכב החסר שלה, שנעדרים ממנו היום שני נציגי הממשלה - ח"כ מהקואליציה ושר משפטים/יועץ משפטי לממשלה לשעבר. שר המשפטים לוין לא הצליח למצוא שר/יועץ אחד שייתן יד להדחה. בצר לו הקים ועדה תחליפית בראשות השר עמיחי שיקלי שכללה, בין היתר, את השרים בצלאל סמוטריץ' ואיתמר בן גביר שטינתם היוקדת כלפי היועצת מעולם לא הוסתרה. טענת "ניגוד עניינים" כאן היא בדיחה עצובה כמו טענת השר שוועדת שיקלי תבחן את עמדת היועצת "בלב פתוח ונפש חפצה". ההחלטה לפטר את בהרב־מיארה היתה ברורה מרגע הקמת ועדת שיקלי. בדיוק כמו החלטת הוועדה המייעצת לשר הביטחון לסגור את גל"צ.
4. הפגם של גרוניס: הניהול הלקוי של ראש הוועדה שהכשירה את מינוי רומן גופמן
ועדת גרוניס לבחינת טוהר המידות הכשירה את מועמד ראש הממשלה לראשות המוסד, רומן גופמן, בהרכב בעייתי. פרופ' טלי איינהורן, אמו של שרוליק, חשוד סדרתי שקשור ללשכת נתניהו, לא מסתירה את נאמנותה לראש הממשלה בכל הזדמנות. נציב שירות המדינה, פרופ' דניאל הרשקוביץ, הביע רצון להתמנות למבקר המדינה ואולי לתפקיד בכיר אחר בשלטון. לכן הוא מחויב לנתניהו. שניהם, ביחד עם משה טרי, הצביעו בניגוד לדעת גרוניס שקבע בדעת יחיד שגופמן לא עבר את סף טוהר המידות הראוי בעיניו.
פגם הפרוצדורה כאן הוא בעבודת הוועדה. שופטי בג"ץ שדנו בעתירות נגד המינוי נדהמו מהעובדה שהוועדה לא זימנה עדי מפתח שהיה ביכולתם לשפוך אור על הפרשה. במיוחד תא"ל ג', שהיה רח"ט הפעלה באמ"ן ושוחח בזמן אמת עם גופמן. ויותר משנדהמו השופטים מהבירור הלקוי, הם נדהמו מההסבר שסיפקה להם באולם חברת הוועדה איינהורן – למה לא צריך היה לזמן את העדים האלה. בהמשך התגלה תצהיר של התא"ל שסותר את תשובת גופמן לבג"ץ ומחזק את מודעותו להפעלת הנער אורי אלמקייס. והתגלתה גם שיחה של גופמן עם אחד מעדי המפתח לפני עדותם בוועדה. כל אלה מחזקים את החשש לפגיעה בטוהר המידות שמתגלים בשני כתמים כבדים לכאורה – גם אי־אמירת אמת וגם הפקרת הנער להתעמרות חקירתית ממושכת.
בג"ץ קבע בשבוע שחלף כי בעבודת הוועדה נמצאו ליקויים ועל חבריה להתכנס שוב כדי לשמוע את הנער אורי אלמקייס ותא"ל ג'. בהחלטה להחזיר את הבדיקה לוועדת גרוניס מקופלת ביקורת על ראש הוועדה שאחראי לסדרי עבודתה, להחלטות מי יישמע בפניה, לתהליך הבירור המיטבי של העובדות. נוח היה ללעוג למופע ההזוי של איינהורן בבג"ץ, אבל הכתובת האמיתית לתהיות השופטים היא ראש הוועדה גרוניס.
5. הכל מתכנס לבג"ץ: כדי לא להתעמת עם השלטון, השופטים בוחנים חוקיות ולא מהות
ועדת טוהר המידות עוסקת בשבעת המינויים הבכירים שמסורים לממשלה, סוג של "משרות אמון" – רמטכ"ל, מפכ"ל, ראשי שב"כ, מוסד ושב"ס, נגיד בנק ישראל ומשנהו. נקודת המוצא - כמו ההיגיון והמסורת – היא שממשלה תשאף לבחור את הטובים ביותר ובדיקת הוועדה תצטמצם לטוהר המידות בלבד. אלא שהנחת "הטובים ביותר" נופצה במינויי דני לוי, דוד זיני ורומן גופמן. הנאמנות לשלטון ולשליט הפכה לתנאי המרכזי. ההתאמה המקצועית, עמוד השדרה, הנאמנות לשלטון החוק ולטובת המדינה הפכו שיקולים משניים ואפילו לאבני נגף. במשפטו הפלילי פרש נתניהו את משנתו באשר למינויים שלמד מהנשיא רייגן – אם אתה רוצה להחליף פוליסי, תחליף את הפרסונל. ואת זה עושים גם במינויים ישירים של נאמנים וגם בהרכבת הוועדות שאמורות לבחון התאמת וכשירות המינויים. כלומר, לבנות את הפרוצדורה כדי שתקנה למינוי או להחלטה את תו התקן החוקי.
ועכשיו, כשהכל מתכנס לבג"ץ, שופטיו מעדיפים מטבע העניין שלא להתעמת ישירות עם השלטון על מהות ההחלטות והמינויים. הם מבינים כמו כולם את תהום ההפיכה המשטרית שאליו מדורדרת המדינה. אבל האיפוק השיפוטי, ואולי גם ההרתעה האלימה שמופעלת כלפיהם, מצמידים אותם למנטרה המקובלת ש"אין מתערבים בתוכן ההחלטה/המינוי אלא בחוקיותם". ואת החוקיות ניתן לחפש ולמצוא בפרוצדורה. השופטים נמנעים מלקבוע האם בהרב־מיארה או רומן גופמן ראויים להדחה או למינוי, אלא בודקים אם התהליך שהוביל להחלטה חוקי או לא. לא כל כשל בפרוצדורה יפיל את ההחלטה אבל קביעת משקלו בידי השופטים היא המפתח להכשרתה או פסילתה.
כאשר העובדות בפרשת גופמן יתבררו ויהיו סוף סוף גם בידי שופטי בג"ץ – הם יוכלו לבחון את סבירות ההחלטה של ועדת גרוניס שנדרשת לחזור ולדון בטוהר המידות של המתמנה. אם יתברר מעל לכל ספק שגופמן שיקר – גם תמיכה חוזרת בו של איינהורן ושות' לא תמנע את פסילתו. החלטת הוועדה תהפוך ללא סבירה. הפרוצדורה והמהות יתאחדו.
