30 מיליון דולר במחלוקת: כיצד ניסוח בחוזה הכריע את גורל האקזיט של מייסדי TowerSec
פסק דין תקדימי בעסקת הענק עם תאגיד הרמן חושף את המלכודות האורבות ליזמים במנגנוני "Earn-Out", ומספק שיעור כואב על הפער בין "רוח העסקה" ל"לשון החוזה". אלו הדברים שכל יזם חייב ללמוד מהקרב המשפטי שניהלו המוכרים והרוכשת
סיפורה של חברת הסטארט-אפ הישראלית TowerSec הוא סיפור אקזיט מהסוג הלא מושלם. בשנת 2016, החברה, שעסקה בפיתוח פתרונות אבטחת סייבר חדשניים לרכב, נמכרה לתאגיד הבינלאומי הרמן בעסקת ענק שהוערכה בעד 75 מיליון דולר. אך האקזיט המרשים הפך בסוף למרשים פחות - 30 מיליון דולר, כאשר החלק האחרון והמותנה של התמורה, השתנה מתמורה על הצלחה עתידית לעילה לתביעה מרה וממושכת.
פסק הדין בתביעה מנתח לעומק את אחד המנגנונים הנפוצים והמסוכנים ביותר בעסקאות מיזוג ורכישה – מנגנון התמורה המותנית (Earn-Out) – ומדגים כיצד חיים ומוות ביד הלשון.
אנטומיה של עסקה שהשתבשה: "רוח" מול "אות"
התמורה בסך 75 מיליון דולר חולקה לשניים: 45 מיליון דולר ששולמו במזומן במועד החתימה, ועוד 30 מיליון דולר שהיו תלויים בעמידה בשלוש אבני דרך לאחר הרכישה. המחלוקת נסבה סביב שניים מרכיבי התמורה המותנית:
1. "תמורה בגין פתרון הרוכשת" (Buyer Solution Award): תמורה שהובטחה עבור פיתוח ומכירה ראשונה של פתרון אבטחה חדש ומתקדם, שהוגדר בהסכם כ"פתרון הרוכשת".
2. "תשלום יעד פיננסי" (Financial Target Earn-Out Payment): תמורה שהתבססה על היקף ההכנסות הכולל ממכירת מגוון מוצרים, ובראשם "פתרון הרוכשת".
בלב המחלוקת עמדה שאלה עובדתית ותפיסתית: מה באמת קנתה הרמן?
לטענת המייסדים, הרמן לא רכשה את TowerSec רק בשביל שני מוצרי המדף הוותיקים שלה, ה-ECU Shield וה-TCU Shield (שנקראו "המגינים"). הסיבה האמיתית לעסקה, כך טענו, הייתה רכישת המוח, הכישרון והניסיון של צוות החברה. הרמן, כך נטען, נזקקה נואשות ליכולות אלו כדי לפתח מאפס את "פתרון הרוכשת" - מוצר הגנה עתידי שיציב אותה בחזית הטכנולוגיה, שכן הפתרון הקיים שלה היה קונספט שיווקי חסר תוכן. לשיטתם, "רוח העסקה" הייתה ברורה: תגמול על הצלחתם בפיתוח ומכירת המוצר החדש והמהפכני.
הרמן, מנגד, הציגה חזית קרה ומחושבת. מטרת הרכישה, כך טענה, הייתה בראש ובראשונה מוצרי "המגינים" הקיימים והפוטנציאל המסחרי שלהם. לדבריה, התמורה המותנית נועדה לתמרץ את מכירת המוצרים הקיימים של TowerSec. הרמן טענה כי מעולם לא התכוונה לשלם למוכרים נתח מהצלחתה במכירת מוצרים פנימיים שלה, שאינם כוללים את הטכנולוגיה הנרכשת.
הפער התפיסתי הזה התנקז לקרב פרשני על מילה אחת ויחידה בחוזה בן 77 העמודים: המילה "Sale". בסעיף ההגדרות של ההסכם, המונח "Sale" הוגדר, לצורך חישוב התמורה המותנית, באופן מצומצם - וקטלני עבור המוכרים: מכירה של "המגינים" בלבד, או של מוצר הרמן אשר כולל בתוכו את "המגינים". המייסדים טענו כי השימוש בהגדרה זו בסעיפים העוסקים ב"פתרון הרוכשת" (שכלל לא היה אמור להכיל את "המגינים") הוא אבסורד טכנולוגי ומסחרי שהופך את הבטחת ה-Earn-Out ל"אות מתה". הרמן, לעומתם, טענה בפשטות: החוזה אומר את מה שהוא אומר. אין מכירות הכוללות "מגינים"? אין תשלום.
פסק הדין: ודאות חוזית גוברת על היגיון מסחרי
השופטת לושי-עבודי אימצה את עמדת הרמן באופן מוחלט, ופסק דינה הוא נדבך נוסף בפרשנות חוזים מודרנית, ובחזרה צעד נוסף אחורה מהלכת אפרופים המיתולוגית. היא קבעה כי ההסכם הנדון הוא "חוזה סגור עם התניה מלאה", שנערך בין צדדים עסקיים מתוחכמים המיוצגים על ידי עורכי דין מהשורה הראשונה. בחוזים כאלה, קבעה השופטת בהסתמך על פסיקת בית המשפט העליון (בפרשת "ביבי כבישים"), יש לתת מעמד מכריע ללשון הכתובה, הברורה והחד-משמעית.
המסר חד: תפקידו של בית המשפט אינו "לנחש" את כוונתם האמיתית של הצדדים או "לכתוב מחדש" את החוזה עבורם כדי שיתאים להיגיון המסחרי בדיעבד. אם הלשון ברורה וניתנת ליישום, יש ליישמה כלשונה, גם אם התוצאה נראית קשה או לא אידיאלית לאחד הצדדים.
השופטת דחתה את טענות המוכרים בדבר סתירות פנימיות ו"חוסר היגיון". היא קבעה כי גם אם קיימים "קשיים" מסוימים או "חזרות מיותרות" בניסוח, אין בכך כדי לבטל את ההגדרה הברורה של המונח "Sale". למעשה, היא הפכה את הקערה על פיה וציינה כי דווקא הראיות החיצוניות, כמו מכתב הכוונות המקורי וטיוטות ההסכם, תמכו בגרסת הרמן כי "המגינים" עמדו בבסיס ההיגיון הכלכלי של התמורה המותנית.
השופטת דחתה גם את ניסיונו של נציג המוכרים להסתמך על נסיבות חיצוניות כדי ללמד על אומד דעת הצדדים לחוזה. היא ציינה שהמוכרים נדרשו למאמץ אדיר - עשרות עמודי תצהירים, אלפי עמודי מוצגים וניתוח מעמיק של טיוטות - כדי לנסות ולשכנע שהלשון אינה משקפת את הכוונה של הצדדים. לשיטתה, עצם הצורך במאמץ כזה ממחיש את הסכנה שבסטייה מלשון החוזה בחוזים מסוג זה.
לקחי ה-Earn-Out: המלצות יישומיות לכל יזם לפני אקזיט
פסק הדין בפרשת וייס נגד הרמן חייב להפוך לקריאת חובה עבור כל יזם השוקל עסקת מכירה הכוללת רכיב של תמורה מותנית. מנגנון ה-Earn-Out, שנועד לגשר על פערים בהערכות שווי ולתמרץ יזמים להישאר בחברה הנרכשת ולתרום להצלחתה גם בעתיד, טומן בחובו סיכון אדיר. הרוכש הוא זה ששולט במשאבים, בתקציבים, באסטרטגיה ובדיווח - כל הכלים הדרושים כדי להכשיל, במכוון או שלא במכוון, את עמידת המוכרים ביעדים.
אז איך נמנעים מ"מלכודת הרמן"?
1. הגדירו הכל, אל תניחו כלום: זהו הלקח המרכזי ביותר. "רוח העסקה" ו"הבנות ג'נטלמניות" מתאדות ברגע שמתגלע סכסוך. כל מונח קריטי שמשפיע על תשלום, ובמיוחד מונחים כמו "מכירה", "הכנסה" או "השלמה מוצלחת", חייב להיות מוגדר באופן חד, ברור וחסר פניות. כל מה שלא כתוב במפורש - פשוט לא קיים.
2. הרצת "סימולציות מלחמה" על אבני הדרך: לפני החתימה, שבו עם עורכי הדין והיועצים וחשבו על כל תרחיש אפשרי שבו הרוכש עלול לא לעמוד ביעדי ה-Earn-Out. מה יקרה אם הרוכש יחליט לשנות אסטרטגיה ולהפסיק לשווק את המוצר שלכם? מה אם יעדיף לקדם מוצר מתחרה מתוך הבית? מה אם יקצץ בתקציבי הפיתוח או השיווק? יש לתת את הדעת לכל התרחישים.
3. בנו יעדים אובייקטיביים ואוטומטיים: היעדים לתשלום חייבים להיות מדידים, אובייקטיביים ולא נתונים לפרשנות. הימנעו ממונחים מעורפלים כמו "השלמה מוצלחת" או "שביעות רצון הלקוח". קשרו את התשלום לאירועים ברורים שלא ניתן להתווכח עליהם: "החתימה על 10 חוזים מסחריים", "הגעה להכנסות של X דולר כפי שמופיע בדוחות הכספיים המבוקרים של החברה", "קבלת אישור רגולטורי Y". ככל שהיעד פחות נתון לשיקול דעת הרוכש, כך הסיכוי לקבל את הכסף גדל.
4. דרשו שליטה, או לפחות שקיפות: מרגע שהחברה נמכרת, היזם הופך לעובד שכיר והשפעתו פוחתת. לכן, חיוני לעגן בהסכם מנגנונים שיעניקו לכם יכולת פיקוח והשפעה, או לכל הפחות זכות לקבלת מידע באופן ישיר.
הסוף העצוב של תביעת מייסדי TowerSec הוא תזכורת כואבת לכך שבעולם המיזוגים והרכישות, האופטימיות של חדר הישיבות חייבת לפנות את מקומה לקפדנות של הניסוח המשפטי. החלום על אקזיט גדול יכול להפוך לסיוט משפטי ארוך ויקר. בסופו של יום, כפי שלמדו המייסדים על בשרם, מה שקובע אינו ההיגיון העסקי או הכוונות הטובות, אלא רק מה שכתוב, חתום ומוגדר בדיו על הנייר.
עו"ד יגאל קולוף הוא שותף במחלקה המסחרית במשרד עורכי הדין וקסלר ברגמן ושות'
