הסכסוך בדוראד חושף את הטעות היקרה ביותר שמייסדי חברות עושים
כאשר חברה משקיעה משאבי עתק בפיתוח, בחיבורי תשתית, בקבלת רישיונות והשבחת הפעילות העסקית, היא יוצרת ערך חדש. אם דמי השימוש בנכס נגזרים גם מהשווי המיוחד של אותו נכס עבור החברה הספציפית, מתעוררת השאלה האם חלק מהערך שעל בסיסו מחושב התשלום נובע למעשה מהשקעות שביצעה החברה עצמה לאורך השנים?
בעולם היזמות, הנטייה הטבעית היא לחפש איומים במקומות הקלאסיים: רגולציה משתנה, תנודות חריפות בריבית או מתחרים. לפעמים האיומים לפעילות התקינה של חברה או נכס, נמצאים ממש בהתנהלות פנימית. הסכסוך סביב תחנת הכוח דוראד מציף אמת מורכבת בהרבה, ומזכיר כי לעיתים הסיכון המשמעותי ביותר לעתיד החברה יושב סביב שולחן הדירקטוריון.
הסכסוך בדוראד, שבו שותפה מרכזית המחזיקה בנתח משמעותי מהמניות היא גם בעלת הזכויות בקרקע שעליה פועלת התחנה, אינו סתם ויכוח מסחרי נקודתי על גובה שכר הדירה.
לפי פרסומים, המחלוקת סביב דמי השימוש בקרקע התרחבה בשנים האחרונות והגיעה להיקפים של עשרות ואף מאות מיליוני שקלים במסגרת פרויקט ההרחבה ("דוראד 2"). אלא שהמספרים עצמם אינם לב הסיפור. הם מציפים בעיה עמוקה בהרבה של הנדסת שותפויות חסרה והסתמכות עיוורת על בתי המשפט ביום שבו האמון בין הצדדים נגמר.
המעגל הבעייתי וניגוד העניינים
המצב שבו שותף מחזיק בכובע כפול, כבעל מניות מחד וכבעל נכס מפתח מנגד, מייצר מתח שהופך למורכב במיוחד ברגע שהאינטרסים משתנים.
הסיטואציה הזו אינה ייחודית לעולם האנרגיה. אנו פוגשים אותה בהייטק כשאחד המייסדים משאיר את הקניין הרוחני רשום על שמו הפרטי, בנדל"ן כששותף במיזם בנייה הוא גם בעל הקרקע המקורית, ובתחומים נוספים שבהם פעילות החברה תלויה בנכס המצוי בשליטת אחד מבעלי המניות. ברגע שפרויקט הרחבה או שינוי אסטרטגי נמצא על הפרק, עולה שאלת השאלות: מי זכאי ליהנות מהערך הכלכלי שנוצר בחברה, וכיצד מונעים ניצול לרעה של כוח עודף?
כאשר חברה משקיעה משאבי עתק בפיתוח, בחיבורי תשתית, בקבלת רישיונות והשבחת הפעילות העסקית, היא יוצרת ערך חדש. אם דמי השימוש בנכס נגזרים גם מהשווי המיוחד של אותו נכס עבור החברה הספציפית, מתעוררת השאלה האם חלק מהערך שעל בסיסו מחושב התשלום נובע למעשה מהשקעות שביצעה החברה עצמה לאורך השנים? זו בדיוק נקודת המחלוקת: האם תוספת הערך שייכת לבעל הקרקע, לחברה שהשקיעה בפיתוח, או לשילוב בין השניים.
מהצד השני, במצב כזה עשויה להתעורר גם השאלה האם חובת ההגינות של בעל מניות, ובייחוד כזה המחזיק בכוח השפעה משמעותי, מגבילה את יכולתו לנצל את מעמדו התאגידי כדי לקדם אינטרס עסקי נפרד על חשבון החברה. יחד עם זאת, גם הציפייה שבעל הנכס ימשיך להעניק זכויות שימוש במחיר היסטורי ומנותק מהמציאות הכלכלית החדשה אינה סבירה. זכות הקניין הפרטית שלו היא זכות יסוד מוגנת, ואין לדרוש ממנו לוותר על הפוטנציאל הכלכלי של נכסיו ללא תמורה ראויה.
אשליית בתי המשפט ומגבלות הדין בניהול עסקים
כשהפלונטר המסחרי הזה מגיע למבוי סתום, התגובה האינסטינקטיבית של הצדדים היא להגיע לבית המשפט בציפייה שימנה מומחה, יקבע מחיר הוגן ויאפשר לחברה להמשיך לפעול. אלא שזו פנטזיה שמסתיימת לא פעם במפח נפש משפטי וכלכלי.
חוק החברות מעניק לשופטים כלים משמעותיים לטיפול בקיפוח מיעוט, בעסקאות בעלי עניין ובהפרת חובות אמון והגינות. אלא שכמעט כל הכלים הללו פועלים לאחר מעשה. הם נועדו לבטל עסקאות פסולות או לפסוק פיצויים לאחר שהנזק כבר נגרם.
כאשר חברה משותקת משום שאין עסקה לאשר, אין החלטה אופרטיבית לבטל ואין הסכמה מסחרית בסיסית, ידיו של בית המשפט מוגבלות. בתי המשפט בישראל אינם מנהלים חברות ואינם מחליפים משא ומתן עסקי. תפקידם הוא להכריע בסכסוכים משפטיים, לא לנסח עבור הצדדים חוזה מסחרי חדש או לקבוע כיצד יתחלק הערך הכלכלי של העסק.
הגנה מראש: לא רק מנגנון הכרעה, אלא תכנון נכון של היחסים עם הנכס
הלקח המרכזי מפרשת דוראד, שרלוונטי כמעט לכל מיזם משותף, הוא שהסדרת היחסים בין החברה לבין הנכס החיוני לפעילותה חייבת להיעשות כבר בשלב הקמת החברה.
כאשר פעילות עסקית נשענת על קרקע, פטנט, רישיון או כל נכס אסטרטגי אחר שבבעלות אחד השותפים, אין די בהסדרת חלוקת המניות וזכויות ההצבעה. יש להסדיר מראש גם את מערכת היחסים עם אותו נכס אם וכאשר האינטרסים של הצדדים יתפצלו.
הסדרה כזו יכולה להיעשות באמצעות חכירה ארוכת טווח הכוללת מנגנון עדכון מוסכם, אופציית רכישה בתנאים ידועים מראש, העברת הנכס לחברה כבר בשלב ההקמה בתמורה למניות, או כל מנגנון חוזי אחר המתאים לאופי המיזם. המטרה היא למנוע מצב שבו עצם השליטה בנכס הופכת לכלי מיקוח העלול לשתק את פעילות החברה.
במקביל, רצוי לקבוע מראש כיצד תוכרע מחלוקת. בפרויקטים מורכבים, ובעיקר במיזמי תשתית, אחד המנגנונים היעילים הוא Expert Determination - מינוי מומחה מקצועי בלתי תלוי, כגון שמאי או מעריך שווי, שקביעתו תחייב את הצדדים בשאלות מקצועיות של תמחור או הערכת שווי. כך ההכרעה המקצועית בשאלת השווי עוברת למומחה מתאים, בעוד שבית המשפט נשאר בתפקידו הטבעי כמפקח על תקינות ההליך ולא כמי שקובע את המחיר בעצמו.
לצדו ניתן לשלב גם מנגנונים משלימים, כגון Baseball Arbitration, שבו כל צד מגיש הצעת מחיר סופית אחת, והבורר מחויב לבחור באחת מהן בלבד. מאחר שאין אפשרות לפשרה, לכל צד יש תמריץ להגיש מראש הצעה הקרובה ככל האפשר לשווי השוק, והתמריץ לדרישות קיצוניות מצטמצם משמעותית.
לעומת זאת, מנגנוני היפרדות כגון Buy Me Buy You או Texas Shoot-Out, עשויים להתאים לחברות פרטיות שבהן אובדן האמון אינו מאפשר עוד שיתוף פעולה. אולם בפרויקטי תשתית, שבהם כל שותף מחזיק במשאב ייחודי, ברישיון או ביכולת שאין לאחרים, היפרדות כפויה עלולה לפגוע בפרויקט כולו. במקרים כאלה, מנגנוני הכרעה מקצועיים המאפשרים את המשך קיומו של המיזם יהיו בדרך כלל עדיפים על פני פירוק השותפות.
הלקח מפרשת דוראד רחב הרבה יותר מהמחלוקת הקונקרטית בין בעלי המניות
ככל שחברות פרטיות נשענות על נכסים חיוניים שבשליטת אחד השותפים, כך גדלה החשיבות של תכנון משפטי וכלכלי מוקדם. בתי המשפט יכולים להכריע בסכסוכים, אך הם אינם יכולים להשיב את האמון שנשבר או להשלים בדיעבד הסכמים שהצדדים לא טרחו לעצב מראש. דיני החברות מספקים כלים להתמודד עם עסקאות פסולות, קיפוח והפרת חובות אמון, אך הם אינם נועדו לנהל משא ומתן עסקי במקום השותפים.
בסופו של דבר, הסכם מייסדים אינו נבחן ביום שבו כולם מסכימים. הוא נבחן ביום שבו האינטרסים מתנגשים. אם לאותו יום לא נבנה מנגנון ברור לחלוקת הערך ולהכרעת מחלוקות, גם פסק הדין הטוב ביותר לא יצליח להשיב לחברה את הזמן, את המשאבים ואת הערך שאבדו בדרך.
d&b – לדעת להחליט
