רוצים להתאגד בדלוור? מה כדאי לקחת בחשבון
ההתאגדות בארה"ב הפכה לברירת מחדל – אך למבנה הזה עלול להיות מחיר מס לא צפוי בישראל
בשנים האחרונות אנו עדים לירידה ניכרת במספר חברות הסטארטאפ החדשות שנרשמות בישראל. תל אביב עדיין נחשבת למרכז עולמי של חדשנות, אך יותר ויותר יזמים ישראלים בוחרים להתאגד כבר מהשלבים הראשונים דווקא כחברה אמריקאית – לרוב בדלאוור. בעבר, גם אם לבסוף מצאו עצמן חברות ישראליות עוברות שינוי מבנה לכיוון ארה"ב, היזמים לא חששו מהתחלת פעילות בישראל או מגיוס כספים לחברה ישראלית ונטו להתאגד בישראל. כיום, לאור שיקולים כגון נזילות בשוקי ההון, רגולציה מחמירה ובמקרה הישראלי גם השלכות כלכליות ופוליטיות של מלחמה מתמשכת מול חמאס וחוסר יציבות פנימית, ההתאגדות בארה"ב הפכה לנתיב שנראה בטוח ונוח יותר. במיוחד כשקהל היעד של המשקיעים כולל קרנות אמריקאיות שמעדיפות ישות אמריקאית, ובנק מקומי.
אבל דווקא כאשר החלטת ההתאגדות מתקבלת מהר מדי, מבלי לעצור לחשוב על מבנה הפעילות בפועל ועל אסטרטגיית היציאה – עולות שאלות מיסוי מורכבות שהיזמים נוטים להמעיט בחשיבותן, ושהתשובות עליהן עשויות להשפיע דרמטית על מסלול ההתפתחות של החברה, על הגמישות בהמשך, על שווי העסק, ובסופו של דבר גם על שורת הרווח.
איפה למקם את הקניין הרוחני?
אחת השאלות הראשונות והמהותיות ביותר היא שאלת מיקום הקניין הרוחני . רוב היזמים פועלים מישראל, מקימים פעילות פיתוח מקומית ומעסיקים עובדים כאן. ברוב המקרים, תוקם חברת אם אמריקאית אליה יגויס ההון ותוקם גם חברת בת בישראל שתבצע את הפיתוח בפועל .
השאלה היא האם נכון לרשום את הקניין הרוחני בחברת הבת הישראלית – וליהנות מהטבות מס והחזרי מו"פ של רשות החדשנות? או שמא עדיף שחברת הבת תפעל רק כמרכז פיתוח בתשלום, והקניין הרוחני יירשם כנכס של הישות האמריקאית?
האפשרות הישראלית – יתרונות עם מחיר
החזקת הקניין הרוחני בישראל יכולה להציע יתרונות מס משמעותיים. חברות העומדות בתנאי החוק לעידוד השקעות הון זכאיות לשיעורי מס מופחתים של 7.5% או 12% – הרבה פחות מהמס בארה"ב. בנוסף, מענקי רשות החדשנות יכולים לספק חמצן יקר ערך בשלב הקריטי של פיתוח המוצר.
אבל התמונה אינה חד-צדדית. העברת הקניין הרוחני מישראל לארה"ב בעתיד למשל אם משקיע או רוכש אמריקאי ידרוש זאת תיחשב בישראל לאירוע מס אשר עשוי להיות יקר מאוד ככל שהחברה בשלבי פיתוח מתקדמים. מעבר לכך, חברות שקיבלו מענקי מדען כפופות למגבלות נוקשות על הוצאת הקניין הרוחני לחו"ל – לרבות צורך באישור מוקדם, ולעיתים החזר של עד 600% מהסכום המענק שהתקבל מהמדען.
גם מבחינת המס האמריקאי, החזקת הקניין הרוחני בישראל יוצרת בעיות מורכבות. חברת הבת הישראלית נחשבת ל"חברה נשלטת זרה (CFC) "וכל ההכנסות שלה, גם אם לא חולקו לבעלי מניותיה עשויות לגרור חיוב במס בארה"ב, במיוחד אם שיעור המס בפועל בישראל נמוך מ־18.9%. גם אם אין לחברה הכנסה חייבת בישראל, ייתכן כי לצורכי מיסוי בארה"ב יראו בה כמי שיש לה הכנסה חייבת, בין אם כתוצאה מניכויים של הוצאות מו"פ בישראל שאינן מותרות בארה"ב שכן אלו נפרסות על פני 15 שנים בהתאם לסעיף 174 לחוק המס האמריקאי, ובין אם כתוצאה מהפסדים שאינם מותרים להעברה לצרכי מס אמריקאי.
האפשרות האמריקאית – פשוטה לכאורה, אך כוללת סיכונים בישראל
האפשרות הפוכה היא למקם את הקניין הרוחני בחברה האמריקאית, ולתת לחברת הבת בישראל לפעול כמרכז מו"פ בתשלום המבוסס על ההוצאות של מרכז הפיתוח ובתוספת מרווח (Cost +). מבנה זה אכן פשוט ונוח בעיני המשקיעים, ומאפשר לחברה ליהנות מהטבות מס אמריקאיות כמו R&D Credit או ניכויFDII , אבל כאשר מרכז הכובד בפועל של החברה האמריקאית נמצא בישראל, המבנה הזה כולל גם סיכונים.
רשות המסים בישראל עלולה לטעון שהחברה האמריקאית נשלטת למעשה מישראל, ולכן חייבת במס בישראל על כלל הכנסותיה מעבר למס האמריקאי (על אף שצפוי כי המס האמריקאי יקוזז בישראל ויוותר לשלם בישראל רק 2% נוספים). אך גם אם אין "שליטה וניהול" מישראל, ייתכן שהפעילות של היזמים בישראל עבור חברת האם תיחשב ל"מוסד קבע" בישראל – במיוחד אם אין בארה"ב פעילות ממשית, קרי, הנהלה פעילה, עובדים מהותיים ומשרד. לחלופין, רשות המיסים בישראל עשויה לטעון כי מודל התמחור של cost + איננו הולם את הנסיבות ולחברה הישראלית בעלות כלכלית, אפילו חלקית, בקניין הרוחני אשר מחייבת מודל תמחור אחר כגון profit share .
זאת ועוד, המודל של cost + יוצר בהגדרה חבות מס ישראלית מן היום הראשון שעה שקבוצת החברות עדיין נמצאת בפוזיציית הפסד כוללת.
אז מה עושים?
השורה התחתונה היא שאין פתרון אחד שמתאים לכולם. בעלות החברה הישראלית על הקניין הרוחני מביאה איתה יתרונות כלכליים אך עשויה להתגלות כבעייתית בהמשך הדרך. החזקת הבעלות על הקניין הרוחני בארה"ב נראית פשוטה ונכונה יותר – אך עלולה לייצר חשיפות מיסוי ישראליות אם לא תתוכנן נכון.
המפתח הוא להבין שהסיכון תלוי בפרקטיקה. אם היזמים מתכננים לעבור לארה"ב בעצמם, לגייס עובדים שם ולבסס נוכחות ממשית – הסיכון יורד. אך אם בפועל כל הפעילות נשארת בישראל, המבנה האמריקאי עלול להתגלות כבעייתי.
העצה החשובה ביותר ליזמים: אל תתייחסו להתאגדות בדלאוור כברירת מחדל. עצרו, תכננו, והתייעצו עם אנשי מקצוע משני צידי האוקיינוס. תכנון נכון בתחילת הדרך עשוי למנוע הפתעות לא נעימות – ואפילו לשפר את הסיכוי לאקזיט מוצלח.
הכותבות: עו"ד גליה ענתבי, שותפה במשרד Ruchelman PLLC (ניו יורק), ועו"ד, ענת שביט, מייסדת STL – עורכי דין למיסוי (תל אביב)
d&b – לדעת להחליט
