פרשנות
בג"ץ הזכיר לכנסת: הצבעה חשאית היא לא המלצה
חמשת שופטי בג"ץ קבעו פה אחד שיש לקיים הצבעה חוזרת למבקר המדינה, אחרי ששישה חברי כנסת תיעדו בווידאו את הצבעתם בסיבוב השני. לא מדובר בפגיעה בריבונות הכנסת, אלא בהגנה על עצם התכלית של הצבעה חשאית: שחברי הכנסת יצביעו לפי מצפונם ולא לפי משמעת קואליציונית
במצוות הלהטת הבייס לקראת הבחירות, כבר נשמעות מסביבת הממשלה והקואליציה קולות להפר את פסיקת בג"ץ מהיום. חמישה שופטים קבעו פה אחד שיש לקיים הצבעה חוזרת למבקר המדינה. בית המשפט ביקש להרגיע – לא מדובר בפסק דין שחותר תחת ריבונות הכנסת או נגד ממשלת הימין; מדובר בפיקוח לגיטימי על כללי המשחק של ההליך הדמוקרטי שבלבו עומד ניהולה של מערכת בחירות תקינה.
עריכת סיבוב נוסף, הפעם באופן חשאי לפי החוק, תאפשר לחברי הכנסת להחליט בהתאם לצו מצפונם ולא לצווי הצבעה שמונחתים עליהם. ספק אם נתניהו ואוחנה, ראשי הרשות המבצעת והמחוקקת, ישתכנעו; ספק אם יחמיצו את ההזדמנות להסית ולהלהיט את בוחריהם נגד בית המשפט העליון.
כל חמשת השופטים השתתפו בכתיבת פסק הדין. את הניתוח המרכזי ערך המשנה לנשיא נעם סולברג, שכתובתו ומעונו כבר ידועים למטורללים שעלולים שוב לזכותו בביקור אלים. סולברג הוא דוגמה לשופט שמרן, אבל כשמוטלת בפניו הכרעה משפטית שאין מנוס ממנה, הוא לא נמנה על אלה שנסים.
בהצבעה הראשונה שבה נדרשו חברי הכנסת להכריע בין שופט ביהמ"ש העליון בדימוס יוסף אלרון לבין פרקליטו האישי של ראש הממשלה עו"ד מיכאל ראבילו, זכה אלרון בתוצאה 60-57. כיוון שאף מועמד לא הגיע ל-61, נערך סיבוב שני ובו ניצח ראבילו 61-57. ההבדל בין שני הסבבים הוא פגם הפרת החשאיות. "בנסיבות אלו", קבע סולברג, "פשוט וברור כי קיימת אפשרות של ממש, שמא אף למעלה מכך, כי הפגם במישור החשאיות עשוי היה להשפיע על תוצאות ההצבעה". ולכן לא היה מנוס לבטלן ולהורות על בחירה חוזרת.
הדיון נפתח בשאלה למי שייכת החשאיות - למצביע או להצבעה? יו"ר הכנסת אמיר אוחנה קבע ש"החשאיות היא של הבוחר, זכותו אם הוא רוצה לבחור ולהחליט לצלם את עצמו". חמשת שופטי בג"ץ קבעו שהחשאיות היא מצוות החוק שתכליתו הברורה מצויה בפרוטוקול דיוני הכנסת: "כדי שחבר הכנסת יוכל לומר בהצבעתו את אשר עם לבו, ולאו דווקא בהתאם למשמעת קואליציונית או סיעתית".
ההצבעה החשאית נועדה למספר מוגבל של מקרים – בחירת מבקר המדינה, בחירת נשיא המדינה ובחירת נציגי הכנסת לוועדות לבחירת שופטים, דיינים וקאדים. "לא ניתן להסיק מן הלשון התייחסות אל חשאיות ההצבעה כאל זכות של חבר הכנסת שניתן לוותר עליה, או כאל הוראה שמילויה נתון לשיקול דעתו", סותר סולברג את אוחנה. וחייבים להזכיר כאן שוב את אחד מיעדיה של ההפיכה המשטרית – להפוך את אוחנה, את שרי הממשלה, את חברי הכנסת כגוטליב ובוארון - לפרשנים המוסמכים של החוק. מעל היועצת משפטית לממשלה, מעל בית המשפט העליון.
סולברג מתמנף על גבי הודעתו החריגה, ואולי התקדימית, של אוחנה לפיה חברי הכנסת רשאים לתעד את הצבעתם. "המרחק בין הודעה זו, לבין השתרשותו של נוהג שלפניו הצבעות חברי הכנסת, ככלל, מתועדות על ידם – אינו רב; והוראת חוק היסוד תהיה ללעג ולקלס". הוא מבחין בין תיעוד בסרטון לבין תיעוד בסטילס. מבין עשרים המתעדים, לפחות שישה גם הסריטו בוידיאו. המתעד בסטילס יכול, לאחר הצילום, להצביע אחרת מאשר בצילום, ולכן "מזכה" אותו סולברג מחמת הספק. ואילו צילום סרטון, לשיטתו, הוא ראיה מכרעת ל"הפרה ישירה של חשאיות ההצבעה".
האם הפגם הזה מחייב את פסילת הבחירות? כאן מנתח סולברג ארבע דרגות הסתברות שנעות בין "ודאות מוחלטת" לשינוי התוצאה בהצבעה חוזרת, לבין "אפשרות רחוקה" של שינוי בתוצאות. במקרה של "אפשרות רחוקה" רשאי בית המשפט שלא לבטל את הבחירות. בשלושת המקרים שבהם יש סיכוי ממשי יותר לתוצאה אחרת - המשמעות היא שהפגם הכריע את התוצאות, ולכן על בית המשפט לבטל את ההצבעה הנגועה. במקרה שלנו, "שישה חברי כנסת לפחות הפרו באופן ברור את חשאיות ההצבעה בהצבעה השנייה"; כלומר, שישה ח"כים תיעדו עצמם בסרטון, ולכן מתקיים המצב ההסתברותי של שינוי התוצאה ולפיכך מתחייבת הצבעה חוזרת.
פסק הדין מדלג בין השלבים וקושר ביניהם: ראשית, נפל פגם מהותי שבו שישה חברי כנסת תיעדו עצמם בסרטון; שנית, הפגם הזה, בכמותו ואיכותו, נופל לגדר ההסתברות לקיומה של ודאות כלשהי להשפעה על התוצאה; שלישית, מכאן שאין לבית המשפט אופציה שלא להורות על בחירות חוזרות כדי לקיים את תכלית החשאיות שנועדה להגן על עצמאות שיקול הדעת של הבוחרים.
סולברג מתמודד עם המציאות לפיה בוחרים מפרים את החשאיות – החל ממתן תיעוד פומבי להצבעתם וכלה לתיעודים מצולמים מאחורי הפרגוד ולפעמים גם מחוצה לו. להבדיל מהנשיא יצחק עמית, שלא רואה הבדל בין סרטון לסטילס, סולברג קובע שרק הסרטון הוא פגם מהותי, והפגם הוא יצירת ראיה לאופן ההצבעה. ראיה חד-משמעית כזו אינה רק ויתור מרצון על חשאיות אלא פתח להזמנת לחצים, ישירים או עקיפים; פתח להרתעת אלה שלא יציגו את הראיה וייחשדו בהפרת משמעת או אפילו הנחיה. ויתור כזה, כותב סולברג, "יאפשר אכיפת משמעת סיעתית או קואליציונית בהצבעות חשאיות. מצב דברים זה יביא, מטבע הדברים, לסיכולו המעשי של מוסד ההצבעה החשאית... וחשאיות ההצבעה תהיה לאות מתה".
תכלית נוספת לחשאיות היא שמירה על עצמאותו של מבקר המדינה: מוטב כי לא יידע מי מחברי הכנסת הצביע בעדו ומי נגדו. ניקיון הדעת הרי יזמן מתישהו את המבקר לפשפש בענייניהן הכספיים של המפלגות, ושם ייתקל מן הסתם בחברי כנסת ולא ראוי שיידע מי היה בעדו ומי היה נגדו.
פסק הדין צופה גם את הבחירות הכלליות שבפתח. סולברג הוא גם יו"ר ועדת הבחירות שממונה על טוהר הבחירות הגורליות ביותר בתולדות המדינה. נכון, ההבדל בגודל הקבוצה הבוחרת חשוב לשאלה כיצד ישפיעו פגמים על התוצאה, ויש להיזהר ממניפולציות שיביאו במתכוון לפסילת קלפיות באמצעות השפעות פסולות שיישענו על תיעודים עצמיים. בג"ץ חיזק היום את כלל החשאיות לרמה של פסילת ההצבעה, בעיקר בגלל הקבוצה הקטנה הבוחרת (120 בלבד). בבחירות הכלליות האיזונים ישתנו כיוון שגודל הקבוצה יצביע על "אפשרות רחוקה" לשינוי התוצאות. ועדיין, חשוב להטמיע ולפקח על ערך החשאיות כמחסום מרכזי מפני לחצים פסולים על המצביעים.
