צו שופט זה תנאי הכרחי — אבל לא מספיק
ההלכה החדשה שיצאה מתחת ידו של בג"ץ מחייבת צו שיפוטי לכל חיפוש בנייד - ואפילו ניתנה הסכמת החשוד לעניין. צעד חשוב, אבל בפועל כיום רוב צווֵי המעקב מאושרים בשיעורי דחייה זעומים, לעיתים במעמד צד אחד ובזמני דיון דחוסים; כך נוצר הסיכון ש“פיקוח שיפוטי” יהפוך לאישור כמעט-אוטומטי. נתוני עבר מלמדים על דפוסי אישור כמעט מלאים בהאזנות סתר ובנתוני תקשורת - ולעתים אפס דחיות לאורך שנים - מה שממחיש את בעיית ה“חותמת”.
הצעת שבעת הבלמים המשלימים:
1. כלל פסילה מחמיר לדיגיטל. ראיה דיגיטלית שהושגה ללא צו כדין, או מעבר להיקף הצו וללא מינימיזציה, תיפסל. כיום ההלכה, כפי שהיא משתקפת בפס"ד יששכרוב קובעת פסילה שמותירה שיקול דעת - הגיע הזמן להחמיר כשמדובר בארכיון-החיים הדיגיטלי שלנו.
2. שדרוג הערכאה המאשרת ומסלול ייעודי. לקבוע שצווי “חומר מחשב” יאושרו בידי שופט מחוזי או נשיא/סגן נשיא שלום שהוסמך לכך, במסלול ייעודי שאינו נדחס ל“בוקר מעצרים”. כידוע, אין יכולת אמיתית לשופט מעצרים לקבל את מלוא התשתית עובר לקבלת החלטה אם לאשר בקשה לצו אם לאו, וברוב המוחלט של המקרים הוא פשוט צריך לסמוך על הצהרתו של השוטר המופיע בפניו, ישר דרך ככל שיהיה.
3. תצהיר מפורט ומסמך טכני. לחייב את המשטרה לצרף תצהיר זיקה קונקרטי (עבירה, יסוד סביר) + מפרט טכני: חלון זמן מוגדר, סוגי קבצים, מילות חיפוש, כלי חקירה, מנגנון “סינון מועדף" (filter team) וחסימת חומרים לא רלוונטיים/חסויים. (בית המשפט העליון כבר הדגיש בעבר שצריך לדחות בקשות לא ברורות או לא שלמות - להפוך זאת לסטנדרט מחייב).
4. ידיד בית משפט דיגיטלי. בעיות חדשניות או טכנולוגיות - בית המשפט יהיה מחויב לצרף ידיד בימ״ש שיציג זווית להיבט של פרטיות/טכנולוגיה. מידה של אדוורסריות להליך אקס-פארטה.
5. שקיפות ומדדי איכות. לפרסם דו״ח שנתי מפורט: מספר בקשות, שיעור דחייה/קבלה חלקית, זמן טיפול, מספר תיקונים שבית המשפט דרש. נתוני עבר הראו שיעורי דחייה זעומים.
6. הודעה, ביקורת בדיעבד ומחיקה. חובה להודיע לחשוד בתוך פרק זמן סביר שייערך חיפוש, וחובה לאפשר לו לעתור. זאת ועוד, חובה ליצור מנגנון מסודר של מחיקת עודפי חיפוש לא רלוונטיים וכן מנגנון ענישה משמעתית על שימוש לא מורשה במאגרים.
7. הכשרת שופטים ומומחיות טכנולוגית. יש לפעול בהנהלת בתי המשפט על מנת ליצור רשימה ייעודית של שופטים וכן מערך של הכשרות עומק, וכן לשלב מומחי סייבר התומכים בשופט.
הפחד ממדרון חלקלק בכל הנוגע לפגיעה בזכויות יסוד וכן "הסכמה" שניתנה לעניין מתוך חוסר ברירה, עת החשוד נמצא בפערי כוחות בלתי שוויוניים אפריורית לרעתו, הביאו לאוויר המשפט פסק דין חשוב מאין כמותו, ככל וייושם כראוי. אחרת, יהפוך ללא יותר מסמנטיקה מושחזת ללא תוכן.
נכון לעכשיו, בג"ץ הורה על ביטול ההנחיות המתירות חיפוש בהסכמה, אך דחה את תחולת הביטול ב־18 חודשים - חלון הסדרה למחוקק. עד אז, הודגש: גם מקום שבו מתבקשת “הסכמה”, על המשטרה להבטיח הבנה אמיתית של היקף החדירה, ובכל מקרה – נקודת המוצא היא צו שיפוט. אם נסתפק בסיסמה “צריך צו”, היד תישאר קלה בהשגת "ההסכמה" ובהמשך על חותמת השופט/ת שיאשרו את הבקשה. רק אם נצרף כלל פסילה אפקטיבי כבר עכשיו ובטח בהמשך, מומחיות שיפוטית, שקיפות נתונים ופרוצדורות מינימיזציה מדורגות אותן יחברו צוות משותף של הפרקליטות והרשות להגנת הפרטיות - ההלכה של בג״ץ תהפוך ממילת קסם להגנה ממשית על פרטיות ועל הוגנות ההליך כבר עתה.
הזכות לפרטיות איננה מותרות, או במילותיו של דוד אבידן: " החירות אינה, כידוע, בגדר מותרות אלא לעבדים", ונבקש להתייחס אליה בכובד ראש ככזו, בטח אם בג"ץ פסק כך להלכה מחייבת.
ד"ר לירן אוחיון הוא עו"ד ומרצה בפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
