האם סרטון התגובה לקניה ווסט עלול להסתיים בבית המשפט?
הסרטון שנוצר בטכנולוגיית בינה מלאכותית כתגובה להצהרות אנטישמיות של הראפר האמריקאי, כלל סלבריטאים יהודים בלי הסכמתם * מה אומר החוק של שימוש בדמויות של מפורסמים ללא הסכמתם ובאילו מקרים זה דווקא מותר?
הקמפיין הוויראלי של גיא בר ואורי בז'רנו, במסגרתו "גויסו" למאבק באנטישמיות דמויות מפורסמות של סלבריטאים אמריקאים-יהודים ללא הסכמתם, הציף דילמה משפטית שרבים מתחבטים בה בימים אלה על גבולות השימוש בטכנולוגיית AI בכלל ודיפ-פייק בפרט.
הסרטון כזכור, נוצר כתגובה להצהרות אנטישמיות ולמכירת חולצות הנושאות צלב קרס על ידי הראפר קניה ווסט. בסרטון התגובה של בר ובז'רנו, שנוצר באמצעות כלי בינה מלאכותית, הופיעו ידוענים יהודים המניפים אצבע משולשת לאנטישמיות. לאחר שהסרטון צבר מיליוני צפיות, התעורר דיון ציבורי סוער שהגיע גם לידיעת סקרלט ג'והנסון, אחת מה"משתתפות" בסרטון, שכבר פתחה בעבר במאבק נגד השימוש בקולה ובדמותה ללא הסכמתה.
יצירת סרטונים בטכנולוגיית דיפ-פייק (זיוף עמוק) טומנת בחובה חשיפה משפטית ניכרת. שימוש בדמויות של אנשים ללא הסכמתם עלול לפגוע בזכותם לפרטיות, ובמקרה של ידוענים או אנשי ציבור - אף בזכותם לפרסום, המעניקה להם שליטה על השימוש המסחרי בזהותם ובדמותם. הפרת הזכות לפרסום עלולה לגרור פיצויים משמעותיים.
בניגוד לדעה הרווחת, אין לבני אדם, גם לא לידוענים, "זכות יוצרים" על קולם, דמותם או שמם, שכן דיני זכויות יוצרים אינם מגינים על דמויות אמיתיות. לכן הזכות הרלוונטית במקרה שכזה נקראת "הזכות לפרסום" (Right of Publicity).
מדובר בזכות צעירה יחסית במשפט, המעניקה לאדם שליטה מונופוליסטית על השימוש בפרסונה שלו - בדמותו, קולו, שמו ומאפיינים ייחודיים אחרים - לצורכי מסחר וקידום מכירות. היסטורית, צמחה זכות זו מתוך הזכות לפרטיות, אך כיום הן מוכרות כזכויות נפרדות ולעיתים אף סותרות: הזכות לפרטיות מגנה מפני חדירה לחייו של אדם, בעוד שהזכות לפרסום מאפשרת לו לנצל את ערך פרסומו לטובתו הכלכלית.
בישראל הוכרה הזכות כבר בתחילת שנות ה-2000, כאשר אריאל מקדונלד, שחקן מכבי תל אביב בכדורסל לשעבר, תבע את זכיינית רשת המזון המהיר "מקדונלד'ס" על שימוש בשמו בפרסומת. בית המשפט העליון קבע כי כאשר ידוען עצמו עושה שימוש מסחרי בזהותו, ככל הנראה לא תתקיים פגיעה בזכות לפרטיות אלא פגיעה בזכות לפרסום. בנסיבות שכאלה, שימוש בשמו של אחר ללא הסכמתו תוך ניצול הערך הכלכלי של פרסומו, עלול להיחשב התעשרות שלא כדין.
בפסקי-דין מאוחרים יותר, כגון פרשת "דוד הכי טוב", שם תבע דוד דבש (המוכר בכינויו "דוד הכי טוב") את חברת הפרסום אדלר חומסקי על כך שהשתמשה בכינויו בפרסומת עם משה איבגי, כמו גם בפרשות נוספות בהן נעשה שימוש בשמותיהם של הצייר דאלי ושל הדוגמנית בר רפאלי, הכירו בתי המשפט בישראל בזכות לפרסום כמגנה על שמו של אדם, כינויו, ביטויים המזוהים עמו (Catchphrase) ואפילו על שימושים בכפיל של הפרסונה.
בתי המשפט קבעו כי זכויות אלו ניתנות להעברה, ואף חלות לאחר מותו של האדם וניתנות להורשה. הערך הכלכלי של הזכות נקבע בהתאם למשתנים והעדפות חברתיות. למשל, ערכה של זכות הפרסום של שחקן כדורגל מצליח גדול מזה של שחקן בדמינגטון מצליח, אשר שימוש בדמותו לא ימשוך, ברוב המקרים, עניין ציבורי כלשהו.
בשנים האחרונות, ועם תחילת השימוש בטכנולוגיית הבינה המלאכותית, החלו מדינות רבות לחוקק חוקים המגבילים את השימוש בדיפ פייק במטרה למנוע פגיעה בפרטיות ובזכויות מסחריות (גם בישראל לאחרונה הועלתה הצעת חוק בהקשר לאלמנטים הפליליים של השימוש בטכנולוגיה). לכן נראה כי הסרטון של בר ובז'רנו עלול על פניו לפגוע בזכות הפרסום של הידוענים שדמויותיהם הופיעו בו ללא הסכמתם.
"על פניו" אמרנו, שכן הזכות לפרסום אינה מוחלטת, ובתי המשפט כבר קבעו כי מן הראוי להתיר שימוש חופשי בדמותו ובשמו של הידוען בהקשרים מסוימים, ולהתחשב בשיקולים הציבוריים. בעניין "נספרסו" למשל (בה נעשה שימוש בכפיל של ג'ורג' קלוני בפרסומת מתחרה של חברת "אספרסו קלאב") נקבע כי השימוש בדמותו של קלוני מהווה משום שימוש פארודי המותר במסגרת תחרות מסחרית. בית המשפט העליון בישראל דן בשאלת הפגיעה ב"זכות לפרסום" של השחקן קלוני, וקבע כי האינטרס הציבורי בביקורת מטה את הכף לכיוון התרת השימוש בדמות. בית המשפט ציין כי חלק מרכזי בביקורת הציבורית מצוי בתכנים שבהם נעשה שימוש סאטירי או פארודי בדמויות מפורסמות של פוליטיקאים, אך גם בדמויות של אושיות תרבות ו"סלבים" אחרים. הכרה בזכות לפרסום גם במקרה של פארודיה הייתה גודעת, מן הסתם, את רובו של ענף ביקורתי חשוב זה.
בחודשים האחרונים, עם כניסתו של הנשיא טראמפ לבית הלבן, החלה ביקורת בממשל האמריקאי על גישת האיחוד האירופי שמגבילה את כלי הבינה המלאכותית ועלולה לחנוק תעשייה "טרנספורמטיבית".
מעניין בהקשר זה להסתכל על הסרטון של בר ובז'רנו. אותו סרטון צבר אמנם צפיות רבות וייתכן שיש בו אלמנטים מסחריים, אולם אין חולק שחלק הארי בו הינו קידום ערכים של חופש הביטוי ומאבק באנטישמיות. במקרה שכזה, ואם העניין יגיע לבית המשפט, יהיה צורך לאזן בין הזכות הכלכלית של הידוענים לבין האינטרסים הציבוריים שאותם מתיימר הסרטון לקדם, לרבות שיקולים של חופש הביטוי והרתעת יתר מפני ביקורת לגיטימית.
מתן כרמל הוא עו"ד בכיר במחלקת ליטיגציית קניין רוחני במשרד פרל כהן
