הרשת גועשת - גזרות חדשות על ייעוץ ברשתות! האמנם?
הצעת החוק בנושא ייעוץ כללי מדירה שינה מעיניהם של כותבי תוכן ואושיות רשת רבות – האם יש סיבה לדאגה?
בימים אלו עומדת על שולחנה של וועדת הכספים הצעת חוק בנושא "ייעוץ השקעות כללי". שורה ארוכה של פרסומים עסקו בה בשבועות האחרונים. עבור משתתפים רבים בשוק ההון, המסר היה מבהיל: רשות ניירות ערך צפויה לאסור על ייעוץ ברשתות! פורומים, בלוגים וקבוצות צפויים להיסגר! מנהלי קבוצות אנונימיים יחויבו להיחשף! מנהלי קרנות יורחקו מהשיח ברשתות! הלך חופש הביטוי, הלכה הדמוקרטיה!
האמת? מאחורי הכותרות המבהילות מסתתרת מציאות שונה, באספקטים מסוימים, אולי אפילו הפוכה. בואו נעשה סדר:
1. איזה חוק מתקנים? הצעת החוק מבקשת לתקן את חוק הסדרת חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה-1995 (המכונה "חוק הייעוץ"). חוק הייעוץ מחייב את מי שנותן "ייעוץ השקעות" להחזיק ברישיון.
2. אילו פטורים קיימים היום? בחוק הייעוץ קיימים פטורים רבים. לענייננו, החוק כולל כבר היום פטור מרישוי עבור "ייעוץ השקעות בכלי התקשורת". המונח "כלי תקשורת", אינו מוגדר בחוק, אבל צריך לזכור שהחוק נכתב בשנת 95 – אז עולם התקשורת ודרך צריכת המידע היו שונים מאד. כך או כך – דברי ההסבר להצעת החוק מבהירים כי: "הפטור מרישיון במתן ייעוץ השקעות בכלי התקשורת [...] ייוותר על כנו, והוא יתקיים במקביל לאסדרה המוצעת בעניין ייעוץ".
3. מהו אותו "ייעוץ" שחייב ברישוי? מדובר באחת הסוגיות הפרשניות המורכבות בדין הישראלי. עמדת הרשות השתנתה לאורך השנים ממקרה למקרה. ההגדרה היבשה של המונח "ייעוץ השקעות" היא "מתן ייעוץ לאחרים בנוגע לכדאיות של השקעה, החזקה, קניה או מכירה של ניירות ערך או של נכסים פיננסיים". כיום, המונח "ניירות ערך" מתייחס לניירות ערך סחירים, ואילו המונח "נכסים פיננסיים" כולל בעיקר נגזרים וקרנות השקעה. עמדות הרשות שעסקו בהגדרה זו לאורך השנים, מעידות כי הרשות נוטה לבחון עד כמה שיקול הדעת של מוסר המידע, הוביל את המשקיע להחלטת השקעה סופית. כלומר – לרשות יש שקול דעת רחב בפרשנות המונח וכמעט כל מידע עלול להיחשב כייעוץ השקעות.
על אף האמור, הפסיקה העדכנית של בתי המשפט מציגה מספר גבולות גזרה ברורים. ככלל, מידע עובדתי "יבש" אינו נחשב ייעוץ השקעות; הצגת נכס מסוים, כשלעצמה, אינה ייעוץ השקעות; רק ייעוץ ביחס לנכס פיננסי או נייר ערך מסוים בלבד עשוי להיחשב "ייעוץ השקעות".
קביעות אלו הן בעלות חשיבות עליונה עבור "משפיענים" ומנהלי קבוצות ברשתות החברתיות – במקרים רבים השיח בקבוצות הללו אינו עוסק בכדאיות ההשקעה בנכסים מסוימים, אלא באפיקי השקעה רחבים (כגון סקטורים, מדדים, שווקים וקטגוריות מוצרים), או באסטרטגיות השקעה. אנו סבורים כי שיח מסוג זה אינו נחשב "ייעוץ השקעות". לפיכך, הן חובת הרישוי הנוכחית, והן האסדרה המתוכננת בעניין "ייעוץ כללי", אינן חלות עליו.
4. מה טומנת בחובה הצעת החוק?
בראש ובראשונה, ההצעה מבקשת לפטור מרישוי את מי שעוסקים בייעוץ השקעות כללי.
אכן, הפטור המוצע כפוף למספר תנאים, כגון:
- היועץ אינו עוסק במתן שירותים אישיים בתחום פיננסי;
- אין ליועץ עניין אישי בנושא הייעוץ;
- היועץ אינו מקבל תמורה או טובת הנאה אחרת, במישרין או בעקיפין, בעד הייעוץ, למעט "תמורה מותרת" (תמורה שאינה פוגעת בטובת המשקיעים ואינה יוצרת עניין אישי ליועץ).
- כמו כן, על פי ההצעה, אותם משפיענים שמבקשים למעשה לייעץ לציבור, מחויבים לחשוף את פרטי הזיהוי שלהם, לספק גילויים בדבר אופיו הייחודי של השירות, ההחזקות שלהם במוצרים פיננסים, ולגבי כל תמורה שהם מקבלים בעד הייעוץ.
כלומר, הרשות מבקשת לאזן בין חופש הביטוי של אותם משפיענים, הזכות של המשקיעים לצרוך מידע זמין "וחינמי" במגוון רחב של אפיקים, והגנה על משקיעים מפני ייעוץ מוטה.
5. מה דעתנו בנושא? מצד אחד, הבהלה מוגזמת. כפי שציינו לעיל, מדובר בראש ובראשונה במתן פטור מרישוי. כמו כן, הרצון להגן על משקיעים שצורכים תוכן בנושאי השקעות ברשתות הוא מבורך.
יחד עם זאת, אנו סבורים כי יש לאזן אחרת בין החשיבות של אחריות ומתן דין וחשבון (accountability), לבין הפגיעה האפשרית בפרטיות, בחופש העיסוק ובחופש הביטוי של יוצרי התוכן.
לעמדתנו אין צורך להתערב בסוג התמורה המתקבלת על ידי המשפיען, ובוודאי שאין הצדקה לפגוע בפרטיותו. די בגילוי קפדני בדבר כל טובת הנאה שהמשפיען מקבל, בכדי להעניק הגנה מספקת למשקיע. כלומר, יש לחזור למקורות של דיני ניירות ערך – הגנה על המשקיע באמצעות גילוי, גילוי ועוד פעם גילוי. כך, צרכן התוכן הסביר, יוכל להעריך בעצמו מי מהמשפיענים מהימן יותר ומי מהימן פחות, ובעצת מי כדאי לפעול.
בעניין חובת ההזדהות – ניתן להגשים את אותה המטרה באופן מלא, מבלי לפגוע פגיעה כה קשה בזכות של ספקי התוכן לפרטיות, על ידי צמצומה להזדהות בפני הרשות בלבד. זאת, על אף שככלל איננו סבורים שיש מקום לחובה מסוג זה.
ככלל, ועם כל הכבוד לדיני ניירות ערך וייעוץ השקעות, אנו סבורים שהמקום הנכון להסדרת התבטאויות ברשת, בין אם בנושא השקעות ובין אם בנושאים לא פחות חשובים (כגון רפואה, תזונה וכד'), הוא דיני הגנת הצרכן הכלליים. על המחוקק לשאול את עצמו מדוע חשוב להסדיר באופן פרטני את דיני ניירות ערך והאם הסדרה זאת חשובה יותר מ"אירועים" אחרים שקורים ברשת ודורשים התערבות (או במילים אחרות- באמת?? זה הדבר הראשון שעולה לכם לראש כשמדברים על הכאוס המתחוללת ברשת?). בד בבד, על רשות ניירות ערך לשאול את עצמה האם כל נער או נערה בני 16 שמתעניינים בתחום ההשקעות ומשתתפים בשיח ברשתות באופן תדיר נדרשים לשכור עו"ד מומחה לרגולציה פיננסית שילמדם כיצד לפעול בציות לחוק הייעוץ? נקודה למחשבה.
**הכותבים הם עורכי דין המתמחים בנושאים הכפופים לפיקוח של רשות ניירות ערך. הכותבים מייעצים, בין היתר, למנהלי ומנפיקי נכסים פיננסיים, לבתי השקעות, למנהלי קרנות חוץ ואף למשפיענים. יובהר כי אין לראות באמור חוות דעת או סקירה משפטית ממצה ביחס להצעת החוק, עמדות הרשות, או הפסיקה. מדובר בסקירה כללית ותמציתית של היבטים מסוימים בהצעת החוק שנדונו בתקשורת לאחרונה.
d&b – לדעת להחליט
