האם תקנון בית משותף ישן יכול למנוע פרויקט התחדשות עירונית ופינוי בינוי?
רישום בלשכת רישום המקרקעין (הטאבו) של תקנוני בית משותף בישראל החל בשנת 1953, עם כניסתו לתוקף של חוק הבתים המשותפים, תשי"ג-1952. המדינה הצעירה הייתה בעיצומו של גל קליטת עלייה המונית, ונאלצה לספק קורת גג למאות אלפי עולים חדשים. תנופת הבנייה של אותה תקופה יצרה כשלים משפטיים אותם החוק ניסה לפתור.
לאחר יובל שנים, בשנות האלפיים חוקקו ממשלות ישראל את תוכנית המתאר הארצית (תמ"א 38), את חוק פינוי ובינוי (עידוד מיזמי פינוי ובינוי), תשס"ו-2006, חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), תשס"ח-2008, ואחריהם את תכניות ההתחדשות העירונית של ימינו.
הממשלות שמו לנגד עיניהם את הזכות לחיים, לביטחון ומיגון, לצד צרכי העיר והמדינה והורידו את רף ההסכמה הסטטוטורי הנדרש לצורך ביצוע שינויים ברכוש משותף הריסה ובנייה לכ-66%, אבל לא נגעו באופן מפורש וברור בתקנון המוסכם הרשום בטאבו.
מה קורה במקרה של סתירה בין תקנון הבית המשותף לחוק, לתוכנית תמ"א 38 וההתחדשות העירונית? כיצד יש לנהוג בפועל?
בבדיקת הנאותות של עסקת התחדשות עירונית נבדקים התב"ע, זכויות הבנייה, איתנות היזם, הערבויות והליווי הבנקאי ועוד. ואולם, מסמך אחד אינו זוכה על פי רוב לחשיבות הראויה לו: התקנון המוסכם ההיסטורי של הבית המשותף. לעיתים מדובר בתקנון בן חמישים שנה ויותר, לעיתים בתקנון בן עשרה סעיפים בלבד, ולעיתים בתקנון המצוי שבתוספת לחוק המקרקעין. בתקנון מסוג זה ייתכנו הוראות האוסרות לכאורה הריסה ובניה של הבניין. מצב זה עלול לעכב, למרבה הצער ושלא לצורך, פרויקטים של התחדשות עירונית.
מעמד התקנון ההיסטורי
סעיף 61 לחוק המקרקעין, להלן: "החוק", קובע כי "בית משותף יתנהל על פי תקנון המסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף". תקנון מוסכם שנרשם בפנקס הבתים המשותפים אינו חוזה רגיל: מכוח סעיף 62(ג) לחוק הוא בעל אופי קנייני, ומחייב גם בעלי דירות שלא היו צד לו וכן את חלפיהם (ד"נ 20/73 שמע נ' סדובסקי ואח'. משרדנו טיפל בתיק זה). הרישום עצמו מהווה "ראיה חותכת" לתוכנו לפי סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, והוא גובר על הסכמי מכר שקדמו לו.
מרבית התקנונים המוסכמים בישראל הרלוונטיים לעניין ההתחדשות העירונית נוסחו בשנות החמישים עד התשעים. מרביתם נוסחו באופן לאקוני ובוודאי שאין בהם כל התייחסות לעניין ההתחדשות העירונית המוכרת בימינו. תכליתם המקורית של התקנונים לא הייתה למנוע התחדשות עירונית שלא הייתה קיימת כלל. באותם ימים המצב הבטחוני וההנדסי בישראל היה שונה לחלוטין, לא הייתה קיימת הפרדה ברורה הנהוגה כיום במקרים רבים בין קבלן ליזם. קבלנים נהגו לבנות ואף לשווק בעצמם את הדירות בבניינים שבנו. מטרת התקנון הייתה לשמר, עד למכירת הדירות, את שליטת הקבלן בפרויקט ולמנוע מרוכשי דירות מלהפריע לקבלן בפעולות המכירה. משהושלמה הבנייה, נמכרו כל הדירות ונרשם הבית המשותף, פקע הטעם המקורי של האיסור. במרבית הבניינים הישנים, בעלי הדירות שהתחלפו במרוצת השנים לא נהגו לפי הוראות התקנון ההיסטורי, אלא קבעו לעצמם נוהלי התנהלות אחרים. כך למשל: הועסקו חברות לניהול הרכוש המשותף, שונה מיקום חניות, נעשו שיפוצים ובוצעו עבודות שונות ברכוש משות , נקבעו ועדי בתים שלא על פי הוראות התקנון ההיסטורי ועוד.
הפער שאיש לא תכנן
מכאן הפער: מצד אחד, יכולה להיות הוראה ארכאית בתקנון ההיסטורי והנשכח אשר דומה להוראה הקבועה בסעיף 2(א) לתקנון המצוי האוסרת על בעל דירה לבצע שינויים או תיקונים הפוגעים ברכוש המשותף אלא לאחר קבלת הסכמת כל בעלי הדירות האספה הכללית ואשר לכאורה לא מאפשרת הריסה של בניין הישן ובניית בניין חדש במקומו.
מצד שני : חוק החיזוק וחוק עידוד מיזמים מאפשרים בתנאים שנקבעו הריסה ובניה מחדש של הבניין, סעיף 2(א) לחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), תשס"ח-2008, מחיל את הסדריו מקום שבו נדרשת לפי פרק ו' לחוק המקרקעין הסכמה או החלטה של בעלי הדירות. החוק הוריד את הרף הסטטוטורי: כיום עומד הרוב הנדרש להריסה ובנייה מחדש לפי סעיף 5א על שני שלישים בלבד ושני שליש מבעלי הרכוש המשותף; אף בחוק פינוי ובינוי (עידוד מיזמי פינוי ובינוי), תשס"ו-2006, הופחת "הרוב המיוחס" לשני שלישים מבעלי זכויות במתחם ובבעלותם שלוש חמישיות מהדירות ולפחות חמישים אחוז מהרכוש המשותף בכל בניין. אמנם בחוק המקרקעין קיימת התייחסות להרחבת דירה ולבניית ממ"ד אך להתחדשות העירונית המודרנית אין התייחסות מפורשת.
הוראות חוק החיזוק והוראות חוק עידוד מיזמים אינן מציינות במפורש כי הן גוברות על הוראה חוזית-קניינית בתקנון מוסכם. המחוקק הוריד את המחסומים הסטטוטוריים והשאיר לכאורה את המחסום החוזי עומד על תילו.
מה החוק והפסיקה עושים בעניין ומה הם לא עושים. ישן למול חדש
ההתחדשות העירונית חשובה גם מבחינה ציבורית וגם מבחינת בעלי הדירות ויש לאפשר את קיומה. ביצוע התחדשות עירונית בימינו מחייב את יישום הוראות חוק החיזוק וחוק עידוד מיזמים על אף הרישום בתקנון היסטורי כזה או אחר. עניין זה לכשעצמו מצדיק דחית כל טענת סרבן הנשענת על תקנון ארכאי.
מסקנה ברורה זו עולה גם מהדרכים בהם פורשו בפסיקה הוראות תקנון הבית המשותף. נקבעו מספר כללים המאפשרים "התמודדות" עם "תקנונים היסטוריים" וטענות בעלי דירות "סרבנים" המנסים להיתלות בהם.
לצורך בחינת תוקפה של פסקה בתקנון ההיסטורי המגבילה את הבניה בבית המשותף, נבחנת התנהלות הצדדים לאורך השנים והאם התנהלותם הייתה לפי הנחיות התקנון? סטייה מהנחיות התקנון מעידה על הסכמות אחרות, זניחת הוראות התקנון ועל אומד דעתם של הצדדים.
סעיפים בתקנון הבית המשותף המגבילים או מצמצמים זכויות קנייניות של בעל דירה ובכללם הוראה השוללת או מסייגת זכות הרחבה, הריסה ובניה נבחנים בפרשנות דווקנית ומצמצמת. הכלל הוא כי התניה על הסדר קוגנטי או מעין קוגנטי שבחוק, וכן כל הוראה הגורעת מזכויות בעל דירה, חייבת להיות מפורשת, ברורה וחד-משמעית; ספק בפרשנותה יפעל לטובת הזכות ולא לטובת ההגבלה.
בהתאם, לא תתאפשר מתן פרשנות מגבילה לתקנון המרוקנת את זכויות בעלי הדירות מכל תוכן מעשי. פרשנות כזו נדחית.
התקנון גם נבחן בראי הזמן, תקנון ובוודאי ככל שהוא לאקוני ו/או חסר אינו "חוזה סגור" כהגדרתו אלא חוזה יחס ארוך טווח שיש לפרשו תכליתית לפי נסיבות המקרה ולפי התנהלות הצדדים. טענותיהם של בעלי דירות המתנגדים למיזם, הנאחזים בהוראה בתקנון היסטורי, דינן להידחות הן מכוח פרשנותה המצמצמת של ההוראה עצמה, הן מכוח תכליתה של חקיקת ההתחדשות העירונית.
המחוקק הבהיר את עמדתו בשני מישורים משלימים:
האחד :סעיף 6א לחוק פינוי ובינוי (עידוד מיזמי פינוי ובינוי) הקובע כי התניה על ההוראות לפי החוק, שאינה לטובת בעל דירה בטלה. מדובר בהסדר קוגנטי חד-כיווני: הוא פתוח להיטיב עם בעל הדירה, וחסום מלגרוע מזכויותיו. הוראת תקנון היסטורית המצמצמת את זכויות בעל הדירה ביחס להסדר החוקי היא, מיניה וביה, התניה שאינה לטובתו ועל כן בטלה.
השני: סעיף 2(ב) לחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), המורה כי 'הוראות לפי חוק המקרקעין ימשיכו לחול על עבודה ברכוש המשותף, ככל שאינן סותרות את ההוראות לפי חוק זה'. משמע: דיני המקרקעין הכלליים ובכללם התקנון, שהוא יציר סעיף 62 לחוק המקרקעין ויונק ממנו את כוחו נסוגים מפני חוק החיזוק בכל נקודת התנגשות. תקנון היסטורי אינו יכול לגבור על הסדר שהחוק המאוחר והספציפי קבע.
הנה כי כן, בעל דירה המבקש לחסום מיזם התחדשות עירונית באמצעות הוראת תקנון ישנה מבקש, למעשה, להתנות על החקיקה בדרך עקיפה ולהשיג בעקיפין את שאסור להשיג במישרין. תוצאה זו סותרת חזיתית את לשון החוק ואת תכליתו, ואין לקבלה
חשוב להבהיר: יישום חוקי ההתחדשות העירונית אינו "מפקיע" את זכויותיו של בעל הדירה המסרב.
הן חוק פינוי ובינוי (עידוד מיזמי פינוי ובינוי) הן חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה בנויים על עיקרון מנחה אחד: רצונם של רוב בעלי הדירות מקבל מעמד מכריע, אך לא מוחלט. המחוקק והפסיקה לא הסתפקו בקביעת רוב מספרי, אלא הכירו מפורשות בקיומן של התנגדויות מוצדקות ובראשן נסיבות אישיות מיוחדות, אי כדאיות כלכלית של העסקה, היעדר בטוחות ראויות או פגיעה ממשית בבעל הדירה. המחוקק לא הותיר את ההכרעה בידי היזם או בידי הרוב. הוא הפקיד אותה בידי גורם שיפוטי המפקח על רישום המקרקעין או בית המשפט, לפי העניין, המוסמך לשמוע את טענות הצדדים, לברר את התשתית העובדתית ולהכריע לגופה.
ארבעה כלים מעשיים
1. בדיקת נאותות תקנונית לפני ההחתמה. לא די בנסח רישום. יש להוציא את תיק הבית המשותף במלואו: צו הרישום, התקנון המוסכם והתסריט. ארבעה דגלים אדומים: הצמדות (גג, חצר, מרתף, שטחי מבנה); איסור שינוי בחזיתות או בקירות חיצוניים; הקניית זכויות בנייה בלעדיות לדירה מסוימת; ודרישת רוב מחמירה מזו שבחוק.
2. יש לבחון את שטחי הבית המשותף ואת ההצמדות. יש לבחון עם התקנון גם את תשריט הבית המשותף ואת נסחי המקרקעין.
3. שינוי תקנון אינו תחליף לרכישת זכות. סעיף 62(א) מאפשר שינוי תקנון ברוב של 2/3 (כ66.6% מהרכוש המשותף), אך אין בכוחו לגרוע מזכות קניינית של בעל דירה ללא הסכמתו.
4. תעדו התנהגות היסטורית. הרחבות קודמות שבוצעו בבניין, מרפסות שנסגרו, פתחים שהוגדלו, ותקנונים זהים בבניינים סמוכים שבהם נעשו שינויים דומים כל אלה הם ראיה פרשנית ממשית (השוו, לעניין למידת אומד דעת הצדדים מהתנהגותם בפועל: ע"א 9784/05 עיריית תל אביב-יפו נ' ידידיה גורן). שתיקת בעלי דירות מול שינויים גלויים לאורך שנים מלמדת כיצד הצדדים עצמם הבינו את התקנון.
שורה תחתונה
תקנון רשום האוסר פגיעה ברכוש המשותף אינו חוסם, כשלעצמו, מיזמי התחדשות עירונית; לעומת זאת, בבנייה בבית משותף שאינה נכנסת למסלול זה יש לבחון את הוראות התקנון ואת דרישות ההסכמה הקבועות בחוק. בפסיקה ניכר קו ברור: משהתמלאו תנאי הסף, נטל השכנוע עובר אל כתפי המתנגד, שכן חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה אינו עניין פרטי אלא אינטרס ציבורי מובהק ועל כן יש לאפשרו על אף הוראה כזו או אחרת בתקנון הסטורי ישן.
רצוי כי המחוקק יקבע הוראה מפורשת שלפיה הוראה בתקנון מוסכם שנרשם לפני עידן ההתחדשות העירונית אינה חוסמת ביצוע עבודה על פי תכנית חיזוק או מיזם פינוי-בינוי.
מאת עו"ד, מגשר ונוטריון שמואל ברטלר, משרד ברטלר עורכי דין ונוטריון, מומחה בהתחדשות עירונית ובליטיגציה מסחרית
d&b – לדעת להחליט
