אהרן ברק חוגג 90: מהמורשת שלו אי אפשר לברוח
לכבוד יום הולדתו ה־90 של נשיא העליון בדימוס אהרן ברק, כלכליסט מעיין בתרומתו הייחודית בהגנה על זכויות אדם ובהכפפת הממשל לשלטון החוק. ההפיכה המשטרית מוצגת כהפיכת נגד למורשת ברק והאקטיביזם השיפוטי, שפגעו במשילות והפרו את האיזונים בין הרשויות. אלא שברק, שנוי במחלוקת ככל שיהיה, אינו הסיבה לדריסת הדמוקרטיה
1. נתניהו לא הקשיב
אהרן ברק הציע לנתניהו למנות את משה ארבל מש”ס לשר המשפטים, אך הוא לא שעה להצעה
לפני הקמת הממשלה האחרונה, ביקר בישראל המשפטן האמריקאי פרופ' אלן דרשוביץ ונפגש כהרגלו לארוחת ערב עם ידידו הטוב, נשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרן ברק. ביום למחרת נועדה לדרשוביץ פגישה עם נתניהו. "תגיד לו", אמר ברק, "שלא ימנה את יריב לוין לשר המשפטים". דרשוביץ שאל: "ואת מי אתה מציע?". ברק הפתיע: "את משה ארבל מש"ס, הוא היה תלמיד שלי, והוא איש ראוי".
נתניהו לא שעה להצעה. הוא נתן את המשפטים ללוין, את התקשורת לשלמה קרעי, ואת המשטרה לאיתמר בן גביר. בכך הכריז על כוונתו לחסל את הדמוקרטיה הליברלית הישראלית. "לצערי הרב", אמר ברק בכנס של המכון הישראלי לדמוקרטיה, "אנחנו מידרדרים מהדמוקרטיה הליברלית שבה היינו למדרון די חלקלק לעבר דמוקרטיה לא ליברלית שסופה הוא דיקטטורה".
בין נתניהו לברק נוצרו יחסי קרבה עוד מהקדנציות הקודמות כשנתניהו כיהן בממשלה בתפקידים שונים. ברק התגייס לבקשתו להגן על המדינה בבית הדין הבינלאומי בהאג, והוא גם התגייס להשגת הסכם טיעון עם נתניהו. "הייתי בעד עסקת טיעון ואני לא חוזר מעמדתי", אמר לנדב פרי בפודקאסט. "ידעתי שהמשפט עשוי להביא לקרע בעם. לא חושב שמאוחר מדי, אבל אנחנו עשויים להתקרב לרגעים כאלו ששלב הראיות ייגמר".
ברק המליץ לנתניהו להמתין עם הרפורמות שלו לבחירות. "הבחירות הבאות הן כל כך קריטיות לא רק למשטר, אלא לחיים שלנו כמדינה דמוקרטית ליברלית שטוב לחיות בה", אמר ברק.
2. מרד נגד המורשת
ההפיכה המשטרית היא בעיקר מרד נגד הכפפת הממשלה לשלטון החוק ומתן שיקול דעת לשופט
מחר, 16 בספטמבר, ימלאו תשעים שנה לאהרן ברק, והוא ממש לא ציפה שכך תחגוג לו המדינה את האירוע, שאת ה"פרחים" יקבל מנציג השלטון מרדכי דוד. ברק כיהן במשך 28 שנים כשופט ונשיא בית המשפט העליון, ולפני כן שלוש שנים כיועץ המשפטי לממשלה. הצירוף והרצף הזה, כשהם מתכנסים לעוצמת האישיות, הפכו את ברק לאחד האישים המשפיעים ביותר על החברה הישראלית. משפיע הרבה מעבר לתפקידיו המשפטיים. ההפיכה המשטרית היא גם, ובעיקר, מרד של הממשלה נגד מורשת ברק. לכאורה, על גזלת המשילות והחזרת האיזונים בין הרשויות. אלא שברק הוא לא הסיבה, לכל היותר הוא התירוץ להשמדת הדמוקרטיה הליברלית והמרתה לדיקטטורה הלכתית; התירוץ וגם הסמל שיש לנתץ.
ומהי בדיוק המורשת הזו? נכנס אותה לשלוש קטגוריות־על עיקריות: שלטון החוק בשלטון, המהפכה החוקתית ושיקול הדעת השיפוטי.
שלטון החוק בשלטון: ברק הציב את הרשות השופטת כשוות ערך לשתי אחיותיה, המבצעת והמחוקקת. בנוסף, הוא קידם את הרעיון הלא בהכרח מובן מאליו שגם הממשלה וגם הכנסת כפופות לשלטון החוק, כאשר בית המשפט והיועץ המשפטי הם פרשניו המוסמכים. את השוויון ואת הכפיפות למשפט מבקשת ממשלת ההפיכה לבטל כדי להותיר את הממשלה ואת ראש הממשלה כשליטים הבלעדיים. הכנסת כבר הפכה לזרוע ביצועית נרמסת של הממשלה, ועתה נותר להכפיף אליה גם את מערכת המשפט. מהטעם הזה חיוני לרסק את המבנה שבנה ברק.
המהפכה החוקתית: המהפכה החוקתית נשענת על רעיון נוסף שקידם ברק. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הוא פרק זכויות האדם בחוקה שמאפשר לבית המשפט לבטל חוק שפוגע בזכות, כלומר הזכות — וזו המהפכה — קודמת מעכשיו לחוק והיא בדרגה נורמטיבית גבוהה ממנו. הרעיון הזה משלים את קודמו ומוסיף עליו — הממשלה לא כפופה רק לחוק אלא גם לכיבוד זכויות אדם, כאשר בית המשפט הוא זה שמודיע לה מתי פגיעתה בזכות אינה עומדת בתנאי ההגבלה החוקתית (מידתיות, תכלית ראויה). זו הרחבת מוטת ההשפעה השיפוטית — מהלכי הממשלה יבוטלו לא רק כשהם מנוגדים לחוק אלא גם כשהם פוגעים בזכויות אדם.
שיקול הדעת השיפוטי: כדי לשרת את שתי המטרות האסטרטגיות, פיתח ברק ארגז כלים שיאפשר לכל שופט להגיע להכרעה שתאפשר לו להגיע לתוצאה הראויה. המשפט הוא לא פעם זירת התנגשות בין הרצוי למצוי; בין הצדק לבין התוצאה המשפטית שעולה מהכללים והסעיפים. בספריו ובפסיקותיו פיתח ברק תורת פרשנות שתקל על השופט להגיע לרצוי, לראוי, לצודק. הלכת אפרופים ורעיון תום הלב ביקשו להנחיל את הראוי הזה במשפט האזרחי, ואילו במשפט הציבורי שימשו לכך הסבירות, המידתיות, תכלית החקיקה, אמון הציבור ושאר מושגי השסתום שניתן ללוש בהם כחוכמתו של השופט. הניסיון של הממשלה לעקור את הסבירות מהחלטות הממשלה בוטל בבג"ץ ברוב קטן, מה שמלמד שמורשת ברק עדיין חיה ובועטת. אבל אם הממשלה תשתלט על בחירת השופטים, יירדו לטמיון לא רק הסבירות אלא גם שאר האיזונים והבלמים שמציב המשפט על דרכו של השלטון.
3. מנגנון ריסון אחד
ברוב הדמוקרטיות יש כמה מנגנוני ריסון על השלטון. לישראל יש פיקוח משפטי. הסרת אותו — וזו דיקטטורה
למורשת ברק קמו לא מעט מתנגדים. הבולטים שבהם הם הנשיא בדימוס של בית המשפט העליון משה לנדוי ושר המשפטים לשעבר פרופ' דניאל פרידמן. שניהם הזהירו מפני האקטיביזם השיפוטי, מפני הרחבת השפיטות וזכות העמידה, מפני יומרתו של ברק לכייל ולטייב את הדמוקרטיה הישראלית, מפני המעבר שהוביל ברק ממשפט פורמליסטי למשפט ערכי, ובעיקר מפני נטיית ברק לכונן ו"לברוא" חוקה, לפרוש אותה ולפרש אותה. לנדוי ופרידמן הזהירו מפני הסגת גבולן של הממשלה והכנסת, שתגרור תגובת נגד עוצמתית של הפוליטיקאים. ממשלת נתניהו האחרונה היא הגשמת התחזית הזו במלואה — השמדת מורשת ברק.
כמובן שזו לא המסגרת להרחיב בדיוני הבעד ונגד תורת ברק, אבל חשוב לציין את הדבר הבא: בכל דמוקרטיה, כפי שהראה פרופ' עמיחי כהן, ישנם מנגנוני ריסון על השלטון, וברוב הדמוקרטיות יש יותר מאחד, למשל נשיא מול קונגרס, חוקה חזקה, שלטון ריכוזי מול אזורי ועוד. לישראל יש רק מנגנון אחד והוא הפיקוח המשפטי. הסרת אותו — ואנחנו בדיקטטורה. לכן מוטב לחיות עם מערכת המשפט חזקה מדי, גם כשהיא טועה לעתים, מאשר חלשה וכנועה.
ברק, כותב בלתי נלאה, מסיים בימים אלה כתיבת ספר נוסף, "סעדים חוקתיים", זה שמו וגם תוכנו. חקיקת ההפיכה המשטרית מאיימת להפוך את הספר ללא רלבנטי. הספרים של ברק היו שלאגרים כאשר המשפט הישראלי התנהל על פי הגותו ותקדימיו. אלא שהכורת קם על מורשתו, בואכה יום הולדתו התשעים.
נתניהו ולוין, ביחד עם שותפיהם הכהניסטים, חותרים ליטול ממערכת המשפט — הייעוץ המשפטי ובג"ץ — את הסמכויות, המעמד והתפקידים שברק ייעד לה ועמל כל חייו לרומם אותה אליהם.
אחרי שמנכים את כל הפולמוס סביבו, נותר ברק אחד הישראלים החשובים ביותר והמוערכים ביותר, גם בעולם. גולת הכותרת של מפעלו היא בשורת זכויות האדם. גם לפניו ידע בג"ץ להגן על הזכויות האלה (הלכת קול העם ועוד), אבל ברק שדרג את ההגנה הזו למעמד חוקתי, ונתן לה ביטוי רטורי שהפך את שיח הזכויות למוקד חינוכי וחברתי, ולא רק משפטי. לא היה גאה ממנו לספר את הסיפור על הילד הקטן שקם למחות מול מורתו שביקשה לקרוא לפני כל התלמידים חיבור שלו, בניגוד לרצונו ובניגוד לסיכום מוקדם ביניהם שהחיבורים הם לעיני המורה בלבד. "הילד הזה קם מול מורתו ונלחם על זכותו כי הוא מבין שנעשה לו עוול", אמר ברק. רק על מלחמתו לזכויות האדם הוא זכאי להיכנס לרשימה המצומצמת של הישראלים החשובים ביותר ששיפרו ועיצבו לטובה את פניה של המדינה והחברה.
