המשבר הבא הוא רק עניין של זמן, אבל חוזי הבנייה עדיין לא השתנו
קבלנים נדרשים לשאת בעלויות של מלחמות, מגפות ומשברים שאינם בשליטתם, אך כשהם נקלעים לקשיים גם מזמיני העבודה עלולים לשלם את המחיר, שאותו ניתן לצמצם באמצעות חלוקת סיכונים מאוזנת ומנגנון מהיר לפתרון מחלוקות
בשבע השנים האחרונות התמודד ענף הבנייה עם משברים בקנה מידה שלא חווה בעבר. מגפה עולמית, סגרים, מלחמות, מחסור בפועלים, גיוס מילואים נרחב, זינוק במחירי חומרי הגלם ועוד. מטבע הדברים, התפוקה צנחה, פרויקטי בנייה רבים עוכבו במשך חודשים רבים, ועלות בנייתם התייקרה. כשקבלנים ביקשו ארכות או תוספת תשלום, חלק גדול מהם נתקל בעמדה נוקשה מצד מזמיני עבודה, שטענו, בתמצית, כי מדובר בסיכונים עסקיים שעל הקבלן לשאת בהם.
בכל זאת, אף שניתן היה לסבור כי חוזים קבלניים ישנו את חלוקת הסיכונים המסורתית, שלפיה הקבלן נושא בסיכונים ענפיים שאין ספק כי אינו יכול לשלוט בהיווצרותם או בהשלכותיהם, רבים מחוזים אלה מוסיפים להתבסס על אותם אדנים: מחיר פאושלי, לוח זמנים נוקשה, פיצויים מוסכמים על איחור במסירת הפרויקט והוראות רחבות אחרות המטילות את הסיכון על הקבלן.
מבחינה כלכלית, מדובר בחלוקת סיכונים שקשה להצדיקה: הקבלן נדרש לשאת גם בסיכונים שאינם בשליטתו, ושברוב המקרים לא ניתן לבטחם או לתמחרם. קבלן זהיר ושקול, שיבקש לתמחר את אי-הוודאות בהצעת המחיר, עלול למצוא את עצמו מוותר על עבודות. מזמין שיבחר בקבלן שלא תימחר את הצעתו גם לעת משבר, עלול למצוא את עצמו בעימות עם הקבלן אם ייקלע לקשיים במהלך הפרויקט - ובכך גם המזמין ייחשף לעיכובים, לעלויות נוספות ולתביעות.
עו"ד דוד חמו
(צילום: יח"צ)
גם פנייה לבית המשפט אינה מבטיחה פתרון. במצב המשפטי הנוכחי, משקלה של לשון החוזה העסקי המפורט, כגון חוזה קבלנות, הוא מכריע. גם ההסתמכות על דיני הסיכול כרוכה באי-ודאות: שאלת תחולתם תלויה בנסיבות ובתנאים שקובע הדין, והכרה בסיכול אינה מבטיחה, כשלעצמה, ארכת ביצוע או תוספת תמורה. לכן, ראוי להסדיר מראש את חלוקת הסיכונים, ליד שולחן המשא ומתן, גם כאשר כוח המיקוח של הצדדים אינו שווה.
ישנן מספר דרכים להתמודד עם משברים ולשפר את היחסים בין מזמינים לקבלנים גם בשגרה. שתיים מהן ראויות לתשומת לב מיוחדת.
הראשונה היא לשלב בחוזה, בהתאמות הנדרשות, את עקרונות "המדריך לניהול פרויקטים בתחום הבנייה והתשתיות", שפורסם על ידי איגוד המהנדסים לבנייה ולתשתיות והטכניון, על בסיס ת"י 6627. מעניין כי רבים מאנשי המקצוע הותיקים בתחום, כלל לא מכירים את המדריך. המדריך מתייחס, בין היתר, למסירת מידע ולקבלת החלטות במועד, לבחינת השפעתם של שינויים על העלות ועל לוח הזמנים, להיערכות לאירועים בלתי צפויים ולמימון הפרויקט. באופן כללי, הוא קובע כי מנהל הפרויקט, שלו תפקיד מהותי בפרויקט, צריך לנהוג בהגינות, כשטובת הפרויקט לנגד עיניו.
מובן שמזמינים עלולים להסס לאמץ כללי משחק "חוץ-חוזיים" רחבים, המגדירים גם את אחריותם ואת תפקיד נציגיהם, כך שיתאימו ל"טובת הפרויקט" ויחייבו פעולה ב"הגינות" וב"תום לב". אלא שלדעתי, חלוקת אחריות ברורה אינה ויתור חד-צדדי: היא מסייעת לצדדים לתכנן, לקבל החלטות בזמן ולבחון מחלוקות בראי טובת הפרויקט, ובכך לצמצם את פרמיית הסיכון ששני הצדדים מגלמים במחיר ואת הסיכוי שהמחלוקות יגיעו לבית המשפט.
בנוסף, מומלץ לאמץ מראש מנגנון הסכמי לפתרון מחלוקות המתעוררות במהלך הביצוע, כדי שלא יצטברו עד סוף הפרויקט ויפגעו בתזרים ובביצוע הפרויקט. חוזים רבים כוללים מנגנון כזה, אולם הכוונה היא למנגנון מעט משוכלל יותר, אשר "מרגיע" את שני הצדדים בכך שהכרעת ביניים אינה סוף פסוק. לפי המנגנון המוצע, ייקבע מראש בהסכם מהנדס חיצוני לפרויקט, אשר יכריע במחלוקות מהותיות בתוך פרק זמן קצר ובהתאם לשלבים שיוגדרו מראש. הכרעתו תחייב את הצדדים במהלך הביצוע, אולם תהיה נתונה לערעור ולהכרעה סופית בסיום הפרויקט. כך תישמר רציפות העבודה, יופחתו הנזקים, ויישמרו הזכויות.
לסיום יש לזכור - השלב הקריטי ביותר לניהול הסיכונים הוא השלב הטרום חוזי. את המשבר הבא אי אפשר לחזות במדויק אך ניתן, וצריך, לקבוע מראש איך מתמודדים אתו.
d&b – לדעת להחליט
