ידע - מכוח לחולשה: על משפטיזציה של חובת היידוע ברשלנות רפואית
לנוכח פסיקה חדשה המרחיבה את חובת היידוע נדמה כי גבולותיה הולכים ומיטשטשים- מחובה למסור מידע המעוגן באסכולה רפואית מקובלת, אל עבר קביעות המבוססות על פרשנות והשקפת עולם משפטית. האם יש צורך לבלום את כדור השלג בטרם תהפוך חובת היידוע לטענת סל נעדרת בסיס רפואי?
חובת היידוע ברפואה נועדה לגשר על פערי מידע: הרופא יודע, המטופל אינו יודע, ולכן על הרופא למסור מידע מהותי שיאפשר בחירה מושכלת. אלא שבשנים האחרונות נדמה כי החובה הזו משנה את אופייה. לא עוד כלי להבטחת אוטונומיה, אלא דוקטרינה שמתרחבת בהתמדה, ומתחילה לעצב, הלכה למעשה, את גבולות השיח הרפואי עצמו.
הדין הישראלי לא התכוון לכך. הפסיקה חזרה והבהירה כי חובת הגילוי אינה בלתי מוגבלת: אין חובה ליידע על כל אפשרות תיאורטית, אין חובה ליידע על חלופות שאינן חלק מאסכולה רפואית מוכרת, ואין די בעמדתו של מומחה בודד כדי ליצור סטנדרט מחייב. היקף החובה נגזר מן הפרקטיקה הרפואית, מן הידע המקובל בזמן אמת, ומן הרלוונטיות הקלינית של המידע למפגש הטיפולי. כך, בפסיקה שעסקה בשאלת חלופות טיפוליות, הודגש כי בהיעדר אסכולה רפואית מקובלת כלל לא מתעוררת חובת גילוי; ובמקרים אחרים הובהר כי אין מקום להעמיס על המטופל מידע שאינו חלק מן הפרקטיקה המקובלת או שמדובר באפשרות נדירה בלבד.
אלא שבשנים האחרונות נדמה כי גבולות אלה אינם רק מתרחבים, אלא נפרצים.
כך למשל, בפסק הדין בת"א 25557-04-20 פלונית נ' שירותי בריאות כללית, בו נדונה ונקבעה חובת היידוע בהקשר לשימור פריון באמצעות הקפאת ביציות נוכח גילה של המטופלת.
פסק הדין מעורר קשיים רבים בין בכך שלא הוכחה אסכולה קיימת, בין בכך שבית המשפט התבסס על פרשנות חוזר שעניינו מימון הטיפול ולא חובת היידוע, בשונה מהחוזר בעניין מחלת הגזזת, כמו גם התבססות על עדויות שאין בידן כדי לבסס קיומה של אסכולה קיימת. לפסק הדין השלכות רפואיות וציבוריות מהותיות ונראה על פניו שפרשנות משפטית יצרה יש מאין חובת יידוע שלא הייתה קיימת תוך התעלמות של ממש מהיעדר אסכולה רפואית ומהסטנדרט הרפואי הנהוג והמקובל.
כאן מתרחש השינוי האמיתי.
המשפט אינו מסתפק עוד בבחינת התנהלותו של הרופא לאור הסטנדרט הרפואי המקובל, אלא הולך ותופס לעצמו תפקיד בעיצוב הסטנדרט עצמו. במקום לבחון מה הייתה חובת היידוע בזמן אמת, מתגבשת לעתים בחינה חלופית: מה, לשיטת בית המשפט, ראוי היה כי יובא לידיעת המטופל.
כאן בדיוק נחצה הקו: בית המשפט מסיר מעליו את גלימת השופט ועוטה על עצמו את חלוק הרופא.
הדבר מקבל ביטוי חד בקביעה כי ניתן היה למנוע את הנזק "בשיח פשוט". קביעה זו, על אף פשטותה, ממירה את מורכבות שיקול הדעת הרפואי, המושתת על הקשר קליני, סדרי עדיפויות והחשוב מכל בהקשר חובת היידוע- קיומה של אסכולה מוכחת שהיה על הרופא לדעת ובהתאמה לידיה אודותיה, בהערכה שיפוטית בדיעבד של מה "היה צריך להיאמר". האבסורד מתחדד במקרים שבהם המידע שלא נמסר בהיעדר אסכולה נהוגה המחייבת במסירתו גורמת בפועל לחובה ליידע בעניינים שאין בהם חובת יידוע. לדרישה ליידע על חלופה טיפולית שאינה כלל חלופה רפואית קיימת ומכאן שהרופא לא יכול היה להעלות על דעתו כי יש ליידע את המטופל עליה. למעשה, לעתים מוטלת על הרופא החובה ליידע את שלא ידע בעצמו.
כך הופך השיח הרפואי, על מורכבותו, הקשרו והאיזונים הפנימיים שלו, למבחן משפטי רטרוספקטיבי.
גם ההסתמכות בפסק הדין על חוזר משרד הבריאות משנת 2011 מדגימה את הבעיה. החוזר אפשר הקפאת ביציות, אך לא קבע חובת יידוע אקטיבית. בפסק הדין, לעומת זאת, הופך החוזר לבסיס לחובת גילוי, לא מכוח לשונו המפורשת, אלא מכוח פרשנותו. פרשנות זו יוצקת לתוך החוזר תוכן שאינו קיים בו. זאת, בניגוד להסדרים אחרים שבהם חובת היידוע נקבעה במפורש כגון חוזר משרד הבריאות העוסקים בנפגעי הגזזת, המטיל חובת יידוע יזומה ביחס לזכויות ולמעקב רפואי, או ההסדרה בתחום המידע הגנטי, שבה היקף המידע שיש למסור והנסיבות לכך מוגדרים באופן קונקרטי. דוגמאות אלה ממחישות כי כאשר המחוקק או הרגולטור מבקשים לקבוע חובת יידוע הם עושים זאת במפורש. זהו אינו יישום של הדין, זהו עיצוב שלו.
הפער מול הפסיקה הקודמת בולט במיוחד. בעוד שבית המשפט העליון חזר והדגיש כי אין לבסס סטנדרט רפואי על עמדה בודדת או על אפשרות תיאורטית, וכי חובת היידוע תחומה בגבולות הפרקטיקה הרפואית המקובלת, הרי שכאן נוצר סטנדרט גמיש, הנקבע בדיעבד על פי תפיסת העולם של בית המשפט.
כאשר זה קורה, שיקול הדעת הרפואי חדל להיות נקודת הייחוס.
הרופא אינו נשפט עוד לפי מה שמקובל ברפואה, אלא לפי מה שבית המשפט סבור כי היה ראוי לעשות. זהו אינו עוד פיקוח משפטי, זהו תחליף לשיקול הדעת המקצועי.
התוצאה אינה רק רפואה מתגוננת. היא עמוקה יותר- שינוי בתפקידו של הרופא. במקום רופא הפועל לפי שיקול דעת מקצועי, נוצר רופא הפועל בצילו של שופט עתידי, ומנסה לנחש מה ייחשב בדיעבד כחסר.
חובת היידוע נועדה להעצים את המטופל, אך כאשר היא מתנתקת מן הרפואה, הידע חדל להיות כוח והופך לחולשה.
מאת עו"ד איתן האזרחי, מייסד ובעלים משרד עורכי הדין איתן האזרחי ושות'
d&b – לדעת להחליט
