ראיון"התחשבות בשיקולי ESG זה לא רק עניין שיווקי ותדמיתי – אלא גם משפטי"
ראיון
"התחשבות בשיקולי ESG זה לא רק עניין שיווקי ותדמיתי – אלא גם משפטי"
לאחרונה חברות מבינות שיש לקחת בחשבון את האימפקט של פעילותן על הסביבה והחברה והתגבשה ההבנה שלצד שיקולים עסקיים שיקולי ESG משרתים אותן תדמיתית וכלכלית. פרופ' עלי בוקשפן מביה"ס הארי רדזינר למשפטים באוניברסיטת רייכמן מסביר כיצד החוק הישראלי מתייחס לנושא
בשנים האחרונות התגבשה ההבנה שלצד שיקולים עסקיים שיקולי ESG משרתים את חברות תדמיתית וכלכלית. חברות הבינו שעדיף להן לפעול לא רק למקסום רווחים אלא גם לקחת בחשבון את האימפקט של פעילותן על הסביבה, חברה, הלקוחות והעובדים, אבל האם החוק הישראלי מחייב נושאי משרה לפעול לפי שיקולי ESG (סביבה, חברה, ממשל תאגידי)?
"אם נסתכל על החוק באופן יבש, על סעיף 11 בחוק החברות, על השאלה כמה צריך להתחשב בבעלי המניות או בבעלי העניין, אפשר להגיע למסקנה שהתחשבות ב-ESG משנית ותלויה במטרת מיקסום רווחים לחברה או לבעלי המניות שלה. אבל זו מסקנה מוטעית", אומר פרופ' עלי בוקשפן מבית הספר הארי רדזינר למשפטים באוניברסיטת רייכמן.
לעוד כתבות בערוץ TRUST
החוק לא עומד בפני עצמו אלא מפורש על ידי הפסיקה הישראלית שבשנים האחרונות צבעה את התמונה המשפטית בגוונים עזים של ESG. "לפי הפסיקה, שפירשה את החוק ברבות השנים, כולל בשאלות הכי תאגידיות כמו אחריות נושאי משרה או הרמת מסך – כלומר מתי בעלי מניות חשופים לחובות החברה באופן אישי, לא רק שניתן להתחשב בשיקולי ESG – אלא חייבים", אומר בוקשפן. "חובות הפיקוח של נושאי משרה, של הדירקטורים, שזה חלק מחובות האמון, הן לא רק לתאגיד אלא גם לחברה (society) בה הן פועלות". אותם נושאי משרה עלולים להיות חשופים לתביעות באופן אישי אם לא פיקחו וביצעו מהלכי מנע לפעולות בהן החברה עלולה להזיק לסביבה או לחברה".
"סיכון משפטי נוסף של חברות שאינן לוקחות בחשבון שיקולים של ESG הוא תובענות ייצוגיות. "בישראל יש בממוצע 1,500 תובעות ייצוגיות נגד חברות עסקיות. העילות שבהן לרוב נוגעות לבעלי העניין – בנושאי צרכנות, איכות סביבה, שיוויון לאנשים עם מוגבלויות, הגבלים עסקיים. התמונה הגדולה היא שיש המון סיכונים משפטיים לנושאי משרה וחברות שדוחפים אותם להתחשב בשיקולים של ESG", אומר בוקשפן.
הרגולטורים הפיננסיים גם כן מתווים את הדרך להתחשבות בשיקולי ESG. המפקח על הבנקים קבע סיכונים סביבתיים וחברתיים, רשות ני"ע המליצה לעשות גילויי ESG, וגם התקינה החשבונאית (IFRS) הוציא את המטריקס החדש שלו לגבי דיווח על סיכונים של רגולציה. "כל הרפורמות האלה אלו עוד ועוד היבטים של ממשל תאגידי וזה הסיבה שבגללה חברות נכנסות לנושא של ESG. זה לא רק כי החוק אומר רצוי שתתחשבו בשיקולי ESG או שזה עניין שיווקי ותדמיתי אלא זה ממש עניין משפטי", הוא אומר.
חלק מהסיכונים המשפטיים לחברות שאינן לוקחות בחשבון שיקולי ESG נוגעים לא רק בחברות באופן כללי אלא גם באופן אישי בנושאי משרה בחברה. "ישנם פסקי דין שקובעים כי יש חשיפה אישית משפטית לנושאי משרה לפיהם חובות הזהירות וחובות האמונים אינן נוגעות רק לנזק הכספי לחברה אלא גם לנזק החברתי יותר. חשיפה משפטית כזו קיימת למשל בהרמת מסך, דוקטרינה שמטילה חבות על בעלי מניות, מי שלא מקבל את הכסף זה בעלי העניין – עובדים, ספקים, לקוחות – וכשמרימים את המסך זהו ביטוי אחד לחשיפה שמעדיף את בעלי העניין על בעלי המניות".
בתובענות ייצוגיות מטילים על חברות סנקציות כלכליות אדירות שיכולות היו להימנע אילו היו יועצים לחברות או לדירקטורים מראש לשקול איך כל פעולה שיש לה אימפקט חברתי יכולה להועיל ולא להזיק – זו החסינות הגדולה ביותר מול בתי המשפט, אומר בוקשפן, "הוכחה כי הפעילו שיקול דעת סביר נותנת הגנה לתאגידים ולנושאי משרה מהטלת חבות אישית".
שיקול הדעת הסביר הזה לא מספיק שיהיה מן הפה אל החוץ שיש דו"ח אחריות תאגידית יפה שמפורסם באתר החברה. לא מסתכלים על הצהרות אלא על הלכה ומעשה והטמעה אפקטיבית. "רוצים לראות שזה הפך לחלק מהתרבות. ממשל תאגידי מסתכלים על הטמעה אפקטיבית: כמה דיונים היו, כמה העקרונות מועברים בכל שדרות התאגיד. רק אתר יפה או מדור נהלים שמראה אחריות תאגידית יש למכביר, אבל בתי המשפט ברגעי האמת בודקים את הפרוטוקולים, את הציות לחוק והאם זה באמת בדנ"א של הארגון. לא אתרים יפים אלא מיהם הדירקטורים, כמה מהם אמונים על נושאי ESG וכמה דנים בהשלכות של כל פעולה ושלא כל החלטה מונעת אך ורק משיקולים עסקיים".
הרנסנס של ה-ESG שהחל בעולם בשנת 2011 עם תנועת "Occupy Wall Street" ואחר כך בשנת 2019 בוועידת דאבוס והמשיך ביתר שאת מאז מתבטא בכך שלא רק שיש יותר עיסוק בנושא אלא שיש יותר רגולטורים פיננסיים שעוסקים בכך, אומר בוקשפן. בישראל אנחנו עדיין בדיליי אחרי העולם אבל בארה"ב משקיעים מוסדיים דוחפים תאגידים לפעול בנושאי ESG. "יש רגולציה של משקיעים בארה"ב וזה מתחיל גם אצלנו. רואים בתי השקעות שהולכים לכיוון הזה", הוא אומר.
כמי שבחן את הנושא מתחילתו בוקשפן מזהה כי המגמה היא "רפואה מונעת" – לעשות ממשל תאגידי שמראש לוקח את נושאי ה-ESG בחשבון. "מבחינת ממשל תאגידי ההבנה היום היא ESG לא נגמר בשיווק, תדמית ודירוגים אלא בעיבוי אמיתי של מנגנוני ממשל תאגידי עצמאיים ומקצועיים שבודקים את האימפקט של החברות שלהם", הוא אומר.
* ערוץ TRUST של כלכליסט בשיתוף שופרסל נולד מתוך רצון להוביל חברות לקחת אחריות בתחום האימפקט ולייצר שינוי דרך פרויקטים בעולמות ה-ESG.
