משפט שדה
הוועדה הבלתי תלויה שמכריעה בתביעות נגזרות - נשארה בלתי
שר המשפטים מנסה להסדיר את פעולת הוועדה "הבלתי תלויה" שמכריעה בתביעות נגזרות ונוטה לטובת החברות. אך טיוטת התקנות שפרסם מאפשרת לה להמשיך לפעול כרגיל, בתמורה ליותר שקיפות
1. כשהחברה שותקת
בעל מניות יכול לנסות לכפות עליה להגיש תביעה על נזק שנגרם
הגידול בהגשת תביעות נגזרות, מגמה שהחלה עם הקמת המחלקות הכלכליות בבתי המשפט המחוזיים, הפנה את תשומת הלב לפיל שבחדר — הוועדה המייעצת הבלתי תלויה. הבעיה שהתעצמה לגודלו של פיל נוגעת לאופן הטיפול: מיקור חוץ שמעביר את ההכרעה בתביעה מבתי המשפט לוועדות שמקים הדירקטוריון.
עילת התביעה הנגזרת היא עילה של החברה, אלא שיש מקרים שבהם החברה נמנעת מלתבוע את נושאי המשרה על נזק שגרמו לה. לכן החוק פותח דלת לכל בעל מניות לנסות ולכפות על החברה את הגשת התביעה באמצעות בקשה לאישור התביעה הנגזרת. המוטיבציות של התובעים שונות: לגרום לנושאי המשרה לפצות את החברה על הנזקים שגרמו לה; להרתיע מפני הרפתקאות מיותרות; ולשפר את הממשל התאגידי. וכמובן, יש את רודפי הבצע ומבקשי הנקם שרוצים להיפרע ולהרוויח מהכישלון.
2. תלוי את מי תולים
הוועדה לא באמת בלתי תלויה, כל עוד היא ממומנת בידי הנתבעת
שר המשפטים יריב לוין העביר לאחרונה לאישור ועדת חוקה טיוטת תקנות לניהול תביעות נגזרות שהוכנה במשרד המשפטים בידי צוות בראשות המשנה הכלכלי ליועמ"שית מאיר לוין. הסדרת התחום מתבקשת. בלעדיה, כל שופט מחליט לפי נטיותיו. ולצד הסדרת שיקול הדעת השיפוטי מנסות התקנות להתמודד גם עם הפיל — הוועדה הבלתי תלויה.
"ועדת התביעות הבלתי תלויה" היא ועדה שמקים הדירקטוריון כדי שתגבש פתרון, לרוב הסדר פשרה, שכולם באורח פלא מרוצים ממנה. "ועדה מסדרת" בלשונו של פרופ' עמיר ליכט. והיא אכן מסדרת פשרה לטובת כולם — התובע הפוטנציאלי, החברה, בעלי המשרה וגם בית המשפט שחוסך זמן יקר. לכאורה הכל דבש, למעט התחושה שלכשל לא ניתן מענה אמיתי. וגם — את מחיר הכסת"ח ישלם הביטוח, שבתמורה יעלה את מחיר הפוליסה על חשבון בעלי המניות.
1 צפייה בגלריה
פרופ’ עמיר ליכט. “ביהמ”ש אינו יכול להיאחז בתוצרי הוועדה כתחליף לבירור עובדתי ולהכרעה משפטית”
(צילום: כפיר בולוטין)
יוקרת הוועדה נגזרת מאיכות חבריה, רצוי שופט עליון או מחוזי בדימוס, וכמובן מהיותה בלתי תלויה במי שמממן אותה, הדירקטוריון. המונח "ועדה בלתי תלויה" כיכב בזמנו אצל אפרים קישון, שכתב על רצונו של שליט לוב קדאפי לקבל פרס נובל. יועציו אמרו לו שוועדת הפרס היא "בלתי תלויה". קדאפי תמה: "בלתי תלויה? אפשר לתלות כל אחד".
בסיפור שלנו פרופ' ליכט הוא קישון או קדאפי. ליכט לא מאמין שהוועדה באמת בלתי תלויה כל עוד היא ממונה וממומנת בידי הנתבעת הפוטנציאלית. "הניסיון להיאחז בוועדה מייעצת כדי לקנות שליטה בהליך נגזר משול לניסיון למשות את עצמך מן הביצה בציציות ראשך", כתב ליכט. "מאותה סיבה גם בית המשפט אינו יכול להיאחז בתוצרי הוועדה כתחליף לבירור עובדתי ולהכרעה משפטית בעצמו, אלא רק להתרשם מהם כחומרים שהוכנו לטובת צד בסכסוך".
3. שינוי בין־דורי
השופטים הוותיקים מקדשים את הוועדה, הדור הצעיר ביקורתי יותר
וכאן נבדלים ביניהם השופטים. חאלד כבוב, למשל, מוותיקי המחלקה הכלכלית וכיום בעליון, נמנה עם מקדשיה של הוועדה הבלתי תלויה. את האמון הזה אישרו גם שופטי עליון כיצחק עמית ונעם סולברג, למורת רוחו של ליכט. "התכלית שהניח בית המשפט העליון לוועדה המייעצת אינה נכונה ואינה אפשרית", כתב ליכט. "אם הדירקטוריון נגוע — ממונית, מבנית, רגשית או אחרת, ובכלל זה בחשש ממשי להטיה — אזי נבצר ממנו לפעול כאורגן של החברה מטוב ועד רע. שום גורם מייעץ לא יוכל למרק את נגיעותו או לאיין את נבצרותו ולבטח לא להחליט במקומו".
לעומת כבוב, הדור הצעיר במחלקה הכלכלית, השופטים מגן אלטוביה, מיכל רוזן עוזר וקובי שרביט, מסרבים לרקוד לפי חלילי הוועדות. רוזן עוזר דחתה המלצה של ועדה כזו, בראשות השופט העליון בדימוס יורם דנציגר, לגנוז תביעה נגזרת על שכר תרמיתי בחברת דן. רוזן עוזר שנמכה את המלצת הוועדה ל"שיקול רלבנטי" ל"ראיה בהליך", אבל לא ל"כזה ראה וקדש". היא ניתחה את מבחן הביקורת השיפוטית על מסקנות הוועדה ככזה "שיש להקפיד על כך שיישומו יבטיח שהוועדה תשמש כלי בידיו של בית המשפט ולא להפך".
לאחרונה הוגשה בקשה לתביעה נגזרת נגד יעקב אטרקצ'י, בעלי אאורה, בעילה של גזלת הזדמנות עסקית מהחברה. אלא שכאן הדירקטוריון לא הצטייד בנשק כבד מסוגו של שופט עליון בדימוס, והקים ועדה בלתי תלויה שהורכבה משתי הדירקטוריות החיצוניות של החברה ומהדירקטור הבלתי תלוי שלה, שלדברי השופט קובי שרביט "נגועים בהטיה מבנית". לפי שרביט, "גם כאשר מוקמת 'ועדה מיוחדת' באמצעות הסמכת דירקטורים שאינם נגועים... עדיין ניגוד העניינים המובנה בו מצויים הדירקטורים כשהדבר נוגע לבעל השליטה בחברה חל גם על אותה ועדה שמינה הדירקטוריון".
שופטים אלה מרבים לצטט ממאמר שכתבו פרופ' אסף חמדני והשופטת רות רונן, שלצד כבוב עברה מהמחלקה הכלכלית לבית המשפט העליון. בניגוד לכבוב, נוטה רונן למתן את האמון וההתלהבות מהוועדות הבלתי תלויות. הגישה הביקורתית הזו קונה אחיזה אצל הדור החדש של שופטי המחלקות הכלכליות.
4. יותר שקיפות
ביהמ”ש יהיה רשאי לדרוש מהוועדה מסמכים נוספים
בסבב שקדם לפרסום התקנות אימצו אנשי משרד המשפטים את המלצת פרופ' ליכט להחליף את הוועדה המייעצת במומחה מטעם בית משפט, כלומר להחזיר את השליטה על התביעה לידי בית המשפט שיתרשם ממנה באמצעות המומחה ולא הוועדה.
אלא שהנוסח הסופי של התקנות השמיט את המומחה מטעם בית המשפט, ובתמורה "גבה" מהוועדה יותר שקיפות: "הוועדה תגיש לבית המשפט את ההמלצה שהגישה לדירקטוריון, על נספחיה, ובית המשפט יהיה רשאי להורות לחברה לגלות מסמכים נוספים בקשר עם עבודת הוועדה, כמו פרוטוקולים", כך נכתב בטיוטת התקנות.
חשוב להדגיש: אחד היתרונות הסמויים מהעין של הוועדה הבלתי תלויה הוא היעדר שקיפות של עבודתה. כך נחסכת מהחברה התערטלות וחשיפה פומבית של המחדלים והמבוכות שדבקו בה ובנושאי המשרה שלה. תקנות שמחייבות הגשת החומר לבית המשפט, ומקנות לו סמכות לבקש מסמכים ופרוטוקולים, מגבירות את השקיפות לטובת פומביות. ופומביות עלולה להחמיר את הפגיעה במוניטין, במניה ובשמם הטוב של המנהלים.
לא כולם סבורים שזה פתרון רצוי. עו"ד נועם זמיר, ממשרד ש. הורוביץ, חושש מהפומביות, ששוללת את יתרון ההתנהלות במחשכים. "הוועדה", הוא אומר, "סייעה למנוע חשיפת מידע סודי ורגיש של החברה. הטלת החובה בתקנות לצרף את המלצות הוועדה ונספחיה לבקשה לאישור הסכם פשרה עלולה לפגוע ביתרון אחרון זה. על פני הדברים, עדיף להסתפק בכך שבית המשפט יכול לדרוש מסמכים אלה, במקרים המתאימים, תוך קביעה מפורשת של מנגנוני הגנה על סודיות". לעומתו, ליכט, חשדן כהרגלו, לא מתרשם: "ממילא חובת הגילוי הזו לא תחול על מסמכים שהחברה תבחר לא להתייחס אליהם בהמלצותיה".
5. "סביבה מאוזנת"
התקנות נועדו “לאזן בין הגנה על בעלי מניות לבין עידוד יזמות”
בקטטות המשפטיות קיים לרוב המתח הקלאסי בין טוב לרע, חזק לחלש, עובד למעביד, וגם — בין "רומנטיקה" ל"פופוליזם". לכאורה המשפט אמור לעמוד לצד החלש. אלא שבשנים האחרונות אנו עדים להתחזקות החלשים המסורתיים. בהייטק למשל מדגישים בתי המשפט את חוזקות העובד על פני המעביד. וגם במקרה שלנו, בעלי המניות, התובעים, אינם בהכרח החלשים במשוואה.
בעל המניות יכול שיהיה נקמן, רודף בצע ומצויד בעילה לא לגמרי אפויה, שבכוחה לטרטר את החברה ובעקיפין את שוק ההון כולו. לעומת זאת, יש גם בעיה בהפקדת מלוא הכוח בידי ועדה שממונה וממומנת במסלול "עוקף" בית משפט. התקנות החדשות מבקשות לאזן את הכוח הזה באמצעות חובות גילוי שיוטלו על הוועדה ובהגברת כוחם של השופטים לנהל את ההליך. עליהם לבחון גם את התובע וגם את החברה.
התקנות "יסייעו ליצירת סביבה עסקית הוגנת ויעילה שתאזן בין הצורך להגן על בעלי מניות ונושים לבין עידוד יזמות וצמיחה כלכלית", אומר המשנה ליועמ"שית מאיר לוין. השופטים נקראים להגביל את האמון — גם בתובעים וגם בוועדות הבלתי תלויות.
