כשהחברה בוחרת בזום: 100% אחריות, 60% גמול
תקנה משנת 2000 מפחיתה אוטומטית 40% מגמול הדירקטורים החיצוניים בכל פעם שהחברה בוחרת בישיבה מקוונת, אף שאחריותם נותרת מלאה
נניח שדירקטוריון חברה ציבורית מתכנס לדון בעסקה עם בעל השליטה. הדירקטור החיצוני קורא מראש מאות עמודים, משוחח עם היועצים, משתתף בדיון במשך שעות, שואל שאלות, דורש שינויים בתנאי העסקה ומצביע.
מבחינת חובותיו והחשיפה המשפטית שלו, אין כל הבדל בין ישיבה זו לבין ישיבה פרונטלית. אף על פי כן, בסיומה הוא זכאי ל־60% בלבד מגמול ההשתתפות הרגיל – רק משום שהחברה קבעה שהישיבה תתקיים בזום.
החברה אינה זו שקבעה את שיעור ההפחתה. היא בחרה את פורמט הישיבה; הדין הוא שמצמיד לבחירה זו הפחתה אוטומטית בגמול. סעיף 101 לחוק החברות מכיר בקיום ישיבת דירקטוריון באמצעי תקשורת, ובלבד שכל המשתתפים יכולים לשמוע זה את זה בו־זמנית. ואולם תקנה 5(ב) לתקנות החברות (כללים בדבר גמול והוצאות לדירקטור חיצוני), שהותקנו בשנת 2000, קובעת כי דירקטור חיצוני המשתתף בישיבה כזו זכאי ל־60% בלבד מגמול ישיבה רגילה – הפחתה של 40% רק בשל אופן קיום הישיבה.
מאז חלפו יותר מ־25 שנה. העולם העסקי השתנה לחלוטין. הוראת ה־60% נותרה קפואה בזמן.
החלטה תפעולית שהופכת להחלטת גמול
הקושי אינו מתמצה בפער המספרי. מתכונת הישיבה נקבעת בדרך כלל בידי החברה: בחדר הישיבות או בזום. בכך, החלטה תפעולית על אופן הכינוס הופכת אוטומטית גם להחלטה כלכלית על גמול שומרי הסף.
ההסדר יוצר תמריץ מובנה: אותה ישיבה, אותם נושאים, אותה הצבעה ואותה אחריות – אבל החברה משלמת לדירקטורים החיצוניים 40% פחות. ככל שמספר ישיבות הדירקטוריון והוועדות גדל, החיסכון מצטבר.
המתח הזה בעייתי במיוחד כאשר מדובר בדירקטור חיצוני. תפקידו לפעול באופן עצמאי ולטובת החברה, לפקח על הנהלתה ולשמש שומר סף במערך הממשל התאגידי. גמולו צריך להיות ברור, שוויוני ובלתי תלוי בהחלטה תפעולית של החברה שבה הוא מכהן.
זו אינה רק ״הנחת זום״ לחברה על חשבון הדח״צ. כאשר החברה יכולה, באמצעות בחירת פורמט הישיבה, להשפיע על גמולו של שומר הסף, נפגע האיזון הראוי בין הגוף המפוקח לבין מי שאמור לפקח עליו.
האחריות נותרת מלאה
הפחתת הגמול אינה מלווה בהפחתה מקבילה בחובותיו או בחשיפתו המשפטית של הדירקטור החיצוני. עצם העובדה שהישיבה מתקיימת בזום אינה משנה את חובת הזהירות שלו, את חובת האמונים, את הציפייה שיעיין בחומרי הישיבה ויקשה בשאלות, או את אחריותו להחלטות שבהן השתתף.
אם בדיעבד יתברר שהדירקטוריון אישר עסקה שפגעה בחברה, איש לא יטען כי אחריותו של הדח״צ מוגבלת ל־60% משום שהשתתף מרחוק. הוא יידרש להסביר אילו חומרים קרא, אילו שאלות שאל, האם דרש מידע נוסף, כיצד הצביע והאם פעל באופן עצמאי ולטובת החברה.
חובותיו נותרות מלאות. רק גמולו מופחת.
הפער בולט במיוחד בישיבות העוסקות בנושאים הרגישים ביותר בחיי החברה: עסקאות עם בעלי שליטה, אישור דוחות כספיים, מדיניות תגמול, מינוי נושאי משרה ובחינת ניגודי עניינים. מורכבותם של הנושאים אינה פוחתת משום שהדיון נערך באמצעות מסך. גם זמן ההכנה, היקף החומרים והצורך להפעיל שיקול דעת עצמאי אינם מצטמצמים אוטומטית ב־40%.
ייתכן שהוראת ה־60% נשענה בשנת 2000 על תפיסה שלפיה ישיבה באמצעי תקשורת היא תחליף נחות למפגש פיזי, או על ההנחה שהיא חוסכת לדירקטור זמן נסיעה. אלא שהגמול משולם בעד ההשתתפות בישיבה ומילוי התפקיד – לא בעד ההגעה אליה. הפחתה אחידה אינה בוחנת כמה זמן נחסך, כמה זמן הושקע בהכנה, כמה שעות נמשכה הישיבה או מה הייתה חשיבות הנושאים שנדונו בה.
ההפחתה חלה רק משום שהישיבה התקיימה באמצעי תקשורת – ומתמחרת את עבודתו של הדח״צ כאילו הייתה שווה פחות.
בחינה אינה תיקון
משרד המשפטים עצמו כבר הודיע כי סוגיית התאמת תקנות הגמול לדירקטורים חיצוניים למציאות העבודה המקוונת מוכרת לו היטב, כי הוא ער לטיעונים כבדי המשקל שהועלו וכי הנושא מצוי בבחינה מקצועית. אלא שבינתיים הוראת ה־60% נותרת על כנה, למעלה מ־25 שנה לאחר שנקבעה, בעוד עולם העבודה השתנה מן היסוד.
כל עוד ההוראה בתוקף, בחירתה של חברה לקיים ישיבה בזום תמשיך להביא באופן אוטומטי להפחתת גמולם של שומרי הסף שלה. בחינה מקצועית אינה יכולה להימשך ללא קץ ולהנציח הוראה מיושנת שאין לה עוד הצדקה עניינית. זהו מצב שאין להשלים עמו.
ניכר כי תיקון העוול שנגרם לדירקטורים אינו מצוי בראש סדר העדיפויות של משרד המשפטים. ייתכן שהיעדר הדחיפות נובע מכך שציבור הדירקטורים נתפס כחזק ומבוסס, ופגיעה בו אינה מעוררת תחושת דחיפות ציבורית. אלא שעוול אינו חדל להיות עוול רק משום שנפגעיו אינם משתייכים לאוכלוסייה מוחלשת. יתרה מכך, ההפחתה חלה גם על דירקטורים חיצוניים בחברות ציבוריות קטנות, שבהן גמול ההשתתפות נמוך מלכתחילה.
הפתרון פשוט ומתבקש
העובדה שמשרד המשפטים בוחן הסדרה רחבה של גמול הדירקטורים אינה מצדיקה לעכב את תיקון הוראת ה־60% ולהותיר בינתיים על כנו כשל נקודתי וברור הפוגע הן בדירקטורים החיצוניים והן בממשל התאגידי התקין.
גם אם תקודם רפורמה כוללת בתקנות הגמול, מהלך כזה עשוי להימשך זמן רב. אין כל הצדקה שהוראת ה־60% תמשיך לעמוד בתוקפה עד להשלמתו.
על שר המשפטים לקדם ללא דיחוי תיקון לתקנה 5(ב), כך שייקבע כי ישיבת דירקטוריון או ועדה המתקיימת באמצעי תקשורת לפי סעיף 101 לחוק החברות, שבה הדירקטור השתתף בפועל ויכול היה לשמוע ולהישמע בזמן אמת, תיחשב לעניין הגמול כישיבה רגילה.
אחריות מלאה מחייבת גמול מלא.
מאת עו״ד יואב הרטמן, מומחה לליטיגציה תאגידית ומסחרית, שותף מייסד, גוטמן הרטמן ושות'
d&b – לדעת להחליט
