"זו הייתה תביעה שהיתה חייבת להידחות. לכל תוצאה אחרת היו עשויות להיות השלכות רוחב בלתי צודקות שלא ניתן היה להשלים עימן"
מה קורה כאשר בית המשפט מקבל החלטה שיכולה לפגוע בעבודת הצוות הרפואי? עו"ד מריאנה נובק מנדל – שותפה בכירה במשרד עו"ד איתן האזרחי, משתפת מדוע הוגש ערעור ומה גרם לבית המשפט העליון להפוך החלטות של ערכאות נמוכות ולדחות החלטה שהכירה ברשלנות רפואית שנערכה לכאורה בלידה
למרות המאמץ של הצוות הרפואי במהלך הטיפול ביולדת לא כל הלידות מסתיימות בצורה חלקה. לפעמים לידה מסתיימת בנזק ליולדת, לעיתים גם התינוק נפגע. לעיתים מדובר בנזק זמני ולעיתים בנזק משמעותי וקבוע לצמיתות.
"לידתו של אדם היא פלא. נרקמים סביבה חלומות, נתלות בה תקוות וכרוכים בה גם סיכונים ואי וודאות", כך נכתב בעבר בפס"ד של העליון.
לידות אשר מסתיימות בתינוק שנושא איתו פגיעות פיזיות ונכות לצמיתות, מייצרות אתגרים משמעותיים לילדים עצמם ולמשפחותיהם. אך לא לכל נזק יש אשם בדיני הנזיקין, לפעמים זה פשוט רצון הגורל למרות שהצוות הרפואי פעל ללא רבב.
כיצד ניתן לדעת האם הנזק שנגרם ליולדת או ליילוד אירע כתוצאה מרשלנות רפואית של הצוות הרפואי? איך מייצרים איזון צודק במרקם כה עדין כשהמרחק בין שמחה לאירוע טראגי עם השלכות נרחבות הוא כה קצר?
"בתביעות של רשלנות רפואית, מורכבת עילת התביעה משאלת האחריות במסגרתה בוחנים את התנהלות הצוותים הרפואיים והאם היא הייתה בהתאם לפרקטיקה הרפואית המקובלת, בוחנים את הנזק שנגרם והיקפו ובוחנים את החולייה שמקשרת בין השניים –שאלת הקשר הסיבתי בין הרשלנות לבין הנזק. במסגרת בחינת שאלת הרשלנות עולות סוגיות רפואיות מורכבות ובהן: הפרקטיקה הרפואית הראויה – סוגייה שנבחנת באמצעות חוו"ד רפואיות של מומחים בתחום. שופט, מוכשר ומנוסה ככל שיהיה, לא יכול לבחון ולהכריע בסוגייה רפואית, מבלי להיעזר בחוו"ד רפואיות שמגישים בעלי הדין בתביעה והוא בוודאי לא יכול לפרש ניירות עמדה מקצועיים שאף להם חשיבות גדולה בבחינת הפרקטיקה הרפואית והקביעה האם הופרה הפרקטיקה אם לאו. שופט שעושה זאת, חוצה את הגבול הדק והמסוכן שבין ביקורת שיפוטית מותרת ובין הכתבת מדיניות רפואית של מערכת המשפט למערכת הרפואית", מסבירה עו"ד מריאנה נובק מנדל– שותפה בכירה במשרד עו"ד איתן האזרחי.
בתביעות ברשלנות רפואית, כשהצדדים לא מצליחים להגיע במהלך ניהול ההליך להבנות והסכמות שמבשילות לכדי הסדר פשרה, מתנהל דיון משפטי הכולל שמיעת עדויות של מומחים רפואיים, ההורים ואנשי מקצוע נוספים, ובסופו בית המשפט יקבע במסגרת פס"ד מפורט, האם אכן ארעה רשלנות רפואית, מה היקפו ושיעורו של הנזק והאם מתקיים קשר סיבתי בין הנזק שנגרם להתנהלות הצוותים הרפואיים. לעיתים, גם מקום שהטיפול הרפואי חרג מהפרקטיקה המקובלת, הנזק שנגרם לילוד או ליולדת, אינו נובע מאותה חריגה מהפרקטיקה - ולכן חשוב להבין כי לא כל נזק שנגרם, קשה ועצוב ככל שיהיה, מזכה את התובעים בפיצוי, "מנק' מבט של פרקליט אשר מנהל הליך ארוך שבסופו נדחות טענותיו במסגרת פס"ד, התחושה קשה ומתסכלת מאד, בייחוד כאשר מדובר בפס"ד שגוי משפטית. התסכול הוא בשל העוול שנגרם ללקוח וגם כמובן בפאן המשפטי. אמנם מקובל להתייחס יותר באמפתיה לניזוק שתביעתו נדחית, אך חשוב גם להבין את ההשלכות שעשויות להיות לפס"ד שכולל קביעות רפואיות שגויות על רופא או צוות רפואי, שהתנהל כפי שלמד בלימודי הרפואה וכפי שיישם במהלך השנים בפרקטיקה. תרחיש בו רופא/צוות רפואי כזה שלמרות שפעלו באופן סביר וראוי מבחינה רפואית יוגדרו כרשלנים, יוביל לפגיעה קשה במערכת הרפואית וכפועל יוצא מכך הדבר יפגע גם בציבור המטופלים".
עו"ד נובק לא מדברת על סיטואציה כללית, היא מדברת על אירוע ספציפי שארע:
תביעת רשלנות רפואית במסגרתה נטען כי נזקיו של קטין שנולד בלידה וגינלית רגילה ללא אירועים חריגים בלידה (ללא אירוע של פרע כתפיים – כלומר תקיעת הכתפיים בתעלת הלידה באופן שמותיר נזק בכתף של היילוד) ואובחן כסובל משיתוק ע"ש ERB, הינם פועל יוצא של רשלנות הצוות הרפואי אשר באה לידי ביטוי בהחלטה על יילוד וגינאלי כשבפועל היה מקום לטענת התביעה לבצע ניתוח קיסרי.
קודם ללידתו של הקטין בוצעה בביה"ח הערכת משקל סונוגרפית באמצעות אולטרסאונד ע"י מתמחה וברשומות צוין כי משקל העובר עומד על הערך AGA (כלומר, תואם את גילו הכרונולוגי בהתאם לעקומת הגדילה המקובלת). הצוות הרפואי טען שמשמעות הרישום בהתחשב בגיל ההיריון הייתה כי הערכת המשקל אינה עולה על 3,600 גר', הערכת משקל שבנוכחותה, אין מקום להציע או לשקול ניתוח קיסרי. בחלוף יומיים, בוצעה הערכת משקל קלינית ע"י מיילדת (הערכה המבוצעת ע"י מישוש העובר דרך ביטנה של היולדת) ונמצא כי משקלו של העובר הינו 2,800 גר'. הקטין נולד במשקל 4,026 גר' ובסמוך לאחר לידתו אובחן כסובל משיתוק ע"ש ERB בכתף.
במסגרת פס"ד שניתן ע"י ביהמ"ש השלום ואומץ ע"י המחוזי לאחר מכן בערעור, התקבלה התביעה תוך שנקבע כי עצם הפער בין ההערכה הקלינית שעמדה על 2,800 גר' לבין ההערכה הסונוגרפית (3,600 גר') חייב שקילה מחדש באם הערכת המשקל נעשתה בצורה תקינה. את מסקנתו זו, ביסס בית המשפט השלום תוך שציין כי "על פי נייר העמדה, אם יש פער בין הבדיקה הקלינית לבדיקה הסונוגרפית ומדובר 'בהבדל בולט בין הערכת המשקל הקלינית והאולטרסונית, יקבע ניסיונו של הרופא בחדר הלידה'". נייר העמדה שנידון בפס"ד, הינו נייר עמדה מקצועי רפואי של האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה הדן ביילוד עובר החשוד כמקרוזומי (כלומר עובר במשקל של למעלה מ – 4 ק"ג). בית המשפט דחה את פרשנות ביה"ח והמומחה מטעמו שטענו, כי אין בנייר העמדה המלצה על ניתוח קיסרי בנסיבות בהן שתי הערכות המשקל מצביעות על משקל נמוך מ-4,000 גרם, תוך שנקבע כי "נייר העמדה לא קובע כך, אלא הקריטריון הוא 'הבדל בולט' בין שתי הבדיקות". הקביעה הנ"ל בפס"ד ניתנה על סמך פרשנותו של השופט בביהמ"ש השלום (השופט אחסאן כנעאן) ואח"כ של הרכב השופטים במחוזי (השופטת בטינה טאובר בראש ההרכב) לנייר העמדה של האיגוד המקצועי. כמו כן, נקבע בפס"ד כי "על פניו הבדיקה [הסונוגרפית] לא הייתה מקצועית" מאחר ובוצעה על ידי רופא מתמחה שהחל את התמחותו כחצי שנה לפני מועד ביצוע הבדיקה. בית משפט השלום ובעקבותיו גם המחוזי, העבירו את נטל ההוכחה כי לא התקיימה כאן רשלנות רפואית, לכתפיו של הצוות הרפואי "תוך יישום שגוי של הדוקטרינות המשפטיות החלות במקרה של העברת נטל הראיה מכתפי התובע לנתבע ותוך מתן פרשנות עצמאית שגויה לנייר עמדה מקצועי, דבר שלחלוטין חורג מהמנדט שניתן לשופט – לשפוט על סמך הראיות שהוצגו בפניו. נוכח הסטייה מהאמור בנייר העמדה הרפואי והיישום השגוי של דוקטרינות משפטיות המתייחסות להעברת נטלי הראיה, הרגשנו שפס"ד נכתב תוך חציית גבולות לא ראויה, הן משפטית והן רפואית, לא יכולנו להשלים עם התוצאה", מספרת עו"ד נובק.
עוד מספרת עו"ד נובק שהפרשנות השגויה של נייר העמדה הרפואי, בפסק הדין של ביהמ"ש המחוזי, עוררה סערה במערכת הרפואה הציבורית עד כדי פרסום חריג של גילוי דעת משותף של האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה ושל החברה הישראלית לרפואת האם והעובר. בגילוי דעת משותף של שני איגודים שאמונים על הכתבת הפרקטיקה והמדיניות המיילדותית במדינת ישראל, נכתב שהם דוחים את הפרשנות שניתנה ע"י ביהמ"ש לנייר העמדה של האיגוד בהיותה שגויה. גילוי הדעת כלל המלצה להמשיך ולפעול לפי נייר העמדה ולא לפי הפרשנות השגויה שניתנה לו בפס"ד. מדובר בצעד חריג וקיצוני ולמעשה לא מוכר כל מקרה נוסף, בו נקטו איגודים רפואיים מקצועיים בצעד דומה.
"מכל הבחינות היה לנו ברור שמדובר בפסיקה שגויה ומוטעית שלא יכולה להיוותר על כנה ועלולה להשפיע על העשייה המיילדותית. פס"ד כלל גם שגיאות משפטיות מהותיות ביחס לנטל ההוכחה והשכנוע שמוטל ברגיל על תובע ובמקרה הזה הועבר לכתפי המערערים להוכיח את הסיבה המדויקת לנזקו של הקטין ללא כל הנמקה, מבלי לפרט ולהבהיר מכח מה מועבר הנטל. לכן החלטנו ללכת עם האמת הרפואית והמשפטית עד הסוף, לביהמ"ש העליון", מסבירה עו"ד נובק, "כאמור, פסיקה שכוללת פרשנות שגויה לנייר עמדה מקצועי עשויה להשליך על התנהלות הצוותים הרפואיים בביצוע בדיקות מיותרות ופרוצדורות רפואיות ללא כל הצדקה. לביצוע בדיקות מיותרות ופרוצדורות רפואיות יש מחיר ויש השלכות גם על המטופלים וגם על מערכת הרפואה כולה. למשל, כח האדם בבתי החולים הוא מוגבל. רופא שנדרש לבצע הערכת משקל נוספת ומיותרת, יבצע את הבדיקה על חשבון בדיקה אחרת, חיונית. התנהלות כזו גורמת לנזק לכלל הציבור. אם אין לכך הצדקה רפואית מבוססת, צריך להימנע מכך. בדומה, יש להימנע מביצוע ניתוחים קיסריים מיותרים. כבכל ניתוח, גם ניתוח קיסרי כולל סיבוכים וסיכונים ובהם בין היתר: דימומים, פגיעה באיברי בטן סמוכים, בלידות עתידיות סיכון גבוה יותר לקרע ברחם וכיוצב'. המשמעות של הותרת פס"ד על כנו, היתה הנצחת קביעות שגויות ועידוד לביצוע בדיקות ופרוצדורות ללא הצדקה רפואית. מאחר וגם ביהמ"ש השלום וגם ביהמ"ש המחוזי (בהרכב של 3 שופטים) דנו כבר במקרה וכתבו פס"ד שקיבל את התביעה, כדי לבטל את פס"ד של הערכאות הנ"ל, נדרשנו להליך שנקרא "בקשת רשות ערעור בגלגול שלישי". סיכוייו של הליך כזה להתקבל הינם נמוכים ביותר ולמעשה בקשת רשות ערעור בגלגול שלישי תתקבל רק במקרים חריגים מאד שמעוררים שאלה משפטית עקרונית. שאלה שחורגת מעניינם של הצדדים להליך ונוגעת לציבור הרחב", מסבירה עו"ד נובק.
ואכן, לדברי עו"ד נובק הבקשה התקבלה, "שופטי בית המשפט העליון שדנו בהליך בבקשת רשות ערעור שהגשנו במסגרת רע"א 326/24 (השופטת יעל וילנר, רות רונן וחאלד כבוב) הבינו שמדובר במקרה עם השלכות רוחב שיש להתערב בו ומצאו לנכון, גם ללא גילוי הדעת של האיגודים הרפואיים, לבטל את פס"ד של הערכאות מטה ולקבל את מלוא טענותינו, גם בסוגיית האחריות וגם בסוגיית הקשר הסיבתי במסגרת פס"ד שנכתב ע"י כב' השופטת יעל וילנר בהסכמת יתר ההרכב", מתארת עו"ד נובק.
וכך, כמעט שש שנים לאחר הגשת התביעה הראשונה בבית משפט השלום, ושנה וחצי לאחר פס"ד של בית המשפט המחוזי והערעור לעליון שהוגש בעקבותיו, ניתן בחודש מרץ השנה פסק הדין שביטל בצעד חריג את פס"ד של הערכאות הנמוכות, במסגרת הליך של גלגול שלישי, תוך שנקבע שלא ניתן כלל לייחס אחריות לצוות הרפואי. ביהמ"ש העליון קבע שהפרשנות שניתנה לנייר העמדה בפס"ד כלל אינה עולה מהוראותיו ולכן אין בסיס לקביעה כי הצוות הרפואי התרשל וממילא לא מתקיים קשר סיבתי גם לו ניתן היה לייחס אחריות.
"בית המשפט העליון קבע, עם עקיצה קטנה, כלפי קביעות בית המשפט המחוזי, כי לפי כל הכללים המשפטיים המקובלים במדינת ישראל, הגברת הסיכון להתרחשות הנזק, לא גורמת להעברת הנטל", מסכמת עו"ד נובק, "צריך להגיד בצורה הברורה ביותר: פסק הדין בעליון מנע פרוצדורות רפואיות מיותרות, התנהלות לא ראויה מתוך שיקולים של רפואה מתגוננת והביא לתוצאה הנכונה והצודקת, משפטית ורפואית".
*עו"ד מריאנה נובק מנדל – שותפה בכירה במשרד עו"ד איתן האזרחי, משרד בוטיק מוביל המתמחה בתחום הרשלנות הרפואית, נזיקין, ביטוח, ליטיגציה ותחום הבריאות.
d&b – לדעת להחליט
