אזהרת מסע
ביהמ"ש פסק כי חברה שהעבירה פעילותה לחו"ל תהיה כפופה לדיני המס בארץ. אי־יישום נכון של הכללים ייאלץ חברות להשלים את המס שנחסך בחו"ל לרשויות בישראל
לאחרונה ניתן על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב פסק דין בפרשת ינקו וייס בעניין סיווג חברה זרה כחברה תושבת ישראל לעניין פקודת מס הכנסה. השלכות פסק הדין נידונו בהרחבה בקשר לניהול חברות עסקיות הפועלות בחו"ל, אך נדמה כי דווקא חברות הנדל"ן שלהן נכסים בהיקפים משמעותיים מאוד בחו"ל לא זכו להתייחסות נרחבת.
בפרשה זו דובר בחברה שהתאגדה תחילה בישראל אך נרשמה לאחר מכן בבלגיה והעבירה את פעילותה לשם.
בעלי המניות בחברה היו תושבי ישראל. לאחר המעבר נוצר בידי החברה רווח הון, והיא טענה כי בשל היותה תושבת בלגיה ולפי אמנת המס בין ישראל לבלגיה, רווח ההון אינו חייב במס בישראל. פקיד השומה דחה את עמדת החברה וקבע כי יש לסווג אותה כחברה תושבת ישראל לעניין דיני המס, ולפיכך היא חייבת במס בישראל על רווח ההון.
ההחלטות המהותיות התקבלו בישראל
בית המשפט שנדרש להכריע במחלוקת בין הצדדים בחן את הפעילות, ופסק שיש לסווג את החברה כתושבת ישראל הואיל שהשליטה והניהול על עסקיה מופעלים מישראל. מקום הרישום וההתאגדות של החברה אינו המבחן הבלעדי לקביעת תושבות חברה בדיני המס בישראל. חברה הנשלטת ומנוהלת מישראל תידרש לשלם מס בישראל על כל הכנסותיה מכל העולם, אף אם התאגדה ונרשמה בפועל בחו"ל.
בית המשפט מצא כי המדיניות העסקית, ההחלטות האסטרטגיות וההחלטות המהותיות של החברה התקבלו בפועל בישראל. כדי לקבוע את מקום השליטה והניהול כאמור בחן בית המשפט, בין היתר, את תפקיד המנהלים והדירקטורים הבלגיים ומעורבותם בקביעת המדיניות העסקית, וכן את מידת מעורבות בעלי המניות הישראלים, לרבות זכויות החתימה, ניהול חשבון הבנק, אישור ההוצאות וכדומה. מבדיקה זו הסיק בית המשפט כי המנהלים הבלגים שימשו לכל היותר מוציאים לפועל של החלטות בעלי המניות הישראלים, וכי בעלי המניות הישראלים היו הרוח החיה מאחורי פעילות החברה.
חברות נדל"ן רבות הוקמו בחו"ל על ידי בעלי מניות ישראלים. רוב הדאגה של אלה היתה, בדרך כלל, סביב שאלת סיווג החברה הזרה כ"חברה נשלטת זרה" ודרכי המילוט מהגדרה זו. חברה אשר נפלה תחת הגדרה זו רואים בה, מדי שנה, כאילו חילקה את רווחיה כדיבידנד, כך שבעלי המניות הישראלים נאלצו לשלם מס בישראל גם על דיבידנדים שלא חולקו. רשות המסים אף ניסתה ממש לאחרונה, בתיקון חקיקה מקיף, להגביל תכנונים אלה ולהרחיב את רשימת החברות העונות להגדרה זו.
פסק הדין מחדד שוב את הסוגיה המקדמית שעל חברות אלו להתמודד עמה, והיא שאלת הסיווג כחברות תושבות חוץ לעניין דיני המס. על החברות האלה להקפיד הקפדה יתרה על הכללים שנקבעו בשאלת השליטה והניהול תוך שמירת כל הראיות הרלבנטיות.
פגיעה ביכולת הפיננסית
אי־יישום נכון של הכללים עלול להביא למצב שבו חברות שהוקמו בחו"ל במדינות שבהן שיעורי המס נמוכים (במיוחד במדינות שלהן אין אמנת מס עם ישראל), יצטרכו להשלים מדי שנה את המס שנחסך בחו"ל לרשויות המס בישראל, ובכך לפגוע ביכולת הפיננסית שלהן ואף ביכולת החזר ההלוואות. המס כאמור חל הן על ההכנסות השוטפות (לפי חישובי המס בישראל ולא לפי החישובים בחו"ל), והן על רווח ההון במכירה.
בהקשר זה עולה לעתים השאלה אם ניתן לטעון שחברה זרה המחזיקה נכס, אך אין לה פעילות עסקית (כהגדרת המונח בפקודת מס הכנסה), חשופה לטענה מצד רשויות המס שהשליטה והניהול על עסקיה (שאינם קיימים) נעשו מישראל. לשאלה זו אין תשובה חד־משמעית, אך מומלץ להימנע מדיון זה ולהקפיד על יישום הכללים.
הכותב הוא שותף ומנהל מחלקת מיסוי נדל"ן בפירמת BDO זיו האפט
