כבוב בוחן מקרוב את המניעים של אלוביץ': "שיקול הדעת העסקי אינו חזות הכל"

יום לפני שהשופט חאלד כבוב דחה את הבקשות לתביעה נגזרת נגד בזק והכשיר את חלוקת הדיבידנד בחברה, הוא הופיע בכנס שבו - כהרגלו - תקף בחריפות את הריכוזיות, את הפירמידות, את בעלי השליטה ואת הרפיסות האכיפתית בשוק ההון. והנה, בפסק הדין הוא מתגלה כקשוב הרבה יותר לבעלי השליטה ולטוהר שיקוליהם.

אבל פטור בלא כלום אי אפשר, ובצד הגזר, הצביע השופט גם על המקל: "נוכח ייחודו של שוק ההון הישראלי, המאופיין בריכוזיות רבה של השליטה בחברות הציבוריות, מתעורר לעתים חשש לניגוד עניינים בהחלטה המשנה את מבנה ההון של החברה. כך, למשל, כאשר לבעל השליטה 'הממונף' קיימים צורכי נזילות דוחקים, שעשויים להעיב על שיקול דעתו וכתוצאה מכך גם על שיקול דעתם העצמאי של נושאי המשרה - עמדתי היא כי באותם מקרים, מן הראוי שבית המשפט יחיל ביקורת שיפוטית מוגברת על החלטות החברה, על פי סטנדרט מחמיר המכונה בהחלטתי כשיקול דעת עסקי מוגבר'".

אלוביץ'. טוהר מחשד לעניין אישי צילום: יובל חן

דיבידנד אינו עסקה

הסיפור בתמצית: בעלי המניות, מגישי התביעה הנגזרת, טענו ששאול אלוביץ', שרכש את השליטה בבזק במינוף גבוה ב־2010, השפיע על נושאי המשרה מטעמו להחליט על חלוקת דיבידנדים והפחתת הון שנועדו לאפשר לו לפרוע את חובות מימון הרכישה, בניגוד לטובת בזק עצמה.

פסק דינו של כבוב משתרע על 116 עמודים. חלקם מוקדש לסקירת המגמות בעולם, במיוחד בדלאוור, המובילה בתחום המשפט התאגידי. נקודת המוצא היא "כלל שיקול הדעת העסקי" (ה־Business Judgment Rule) - בית המשפט לא יתערב בהחלטות אלא אם יוכח שהתקבלו משיקולים זרים או רשלניים.

החידוש הוא באזהרה של השופט: במקרים מאוד קיצוניים, כאשר צורכי מימון המינוף למעלה מרוקנים את החברה למטה ומשתקים אותה - יתערב בית המשפט. כבוב מתריע בכל הזדמנות כנגד "פרמיית השליטה" בישראל שגבוהה משמעותית מזו שבעולם. פרמיה זו משקפת את כולתו של בעל השליטה לעשות כרצונו בחברה - ממינוי אמו ליו"ר הדירקטוריון ועד להפעלת הדירקטורים כמריונטות שסרות לפקודתו. מבחינה זו טיהר כבוב את בעל השליטה בבזק כשקבע כי החלטות על הפחתת הון וחלוקת דיבידנד אינן יוצרות עננה מחשידה של עניין אישי.

ובכלל, קובע כבוב, חלוקת דיבידנד אינה "עסקה", ולכן היא לא חייבת לעלות לאסיפה הכללית ופטורה מהביקורת המשולשת שמתחייבת בעסקת בעלי עניין: אישור ועדת הביקורת של החברה, הדירקטוריון ורוב מקרב בעלי מניות המיעוט שאינו בעל עניין אישי בחלוקה. כבוב מצביע על הדרך שהתווה המחוקק לתקוף חלוקת דיבידנד - בטענה שהדירקטורים הפרו את חובות האמונים והזהירות שלהם כלפי החברה. ומאחר שההחלטות חוסות תחת חזקת "שיקול הדעת העסקי", לא יטיל בית המשפט אחריות על חברי הדירקטוריון שפעלו בתום לב, באופן מיודע ובהיעדר ניגוד עניינים. הערת האזהרה בפסק הדין היא שניתן לסתור את החזקה ולכן, לא רק שראוי לפעול כך, אלא כדאי גם לתעד את הפיקוח הפנימי כדי להוכיח ביום הדין תום לב והתנהלות סבירה.

פסק הדין מתייחס לשני מתחים נוספים שמובנים בהחלטות הדיבידנד - הראשון נוגע לשיקולי הטווח הקצר והטווח הארוך, וכבוב קובע כי שניהם לגיטימיים. מתח שני הוא בין החברה לבעלי מניות. חלוקת דיבידנד "מחלישה" את החברה אבל "מחזקת" את בעלי המניות. בכך ממשיך השופט את הקו מפרשת פרטנר: "מאחר שהחלוקה התבצעה באופן שוויוני לכל בעלי המניות - כל אחד לפי שיעור אחזקותיו במניות החברה - הרי שאין לייחס את החלוקה לבעל השליטה בלבד". ומפרשה זו הוא נוטל גם את האזהרה למקרה הנוכחי: "שיקול הדעת העסקי אינו חזות הכל... יש מצבים שבהם ייושם כלל אחר, 'שיקול דעת עסקי מוגבר' או כלל 'ההגינות המוחלטת'".

בעניין זה מכשיר כבוב אפילו שיקולי מס שמיטיבים עם בעלי המניות. התובעים טענו שיש למתוח את חלוקת הדיבידנד לאורך שנים, אך ההחלטה לחלקו בעיתוי שעליו הוחלט חסכה לבעלי המניות 5% במסים. גם את השיקול הזה כיבד השופט.

קביעות מעניינות נוספות בפסק הדין הן הלגיטימיות שבחלוקת דיבידנד מהלוואות. בכך שולל השופט את השקפת המומחה מטעם התובעים פרופ' ירון זליכה שלפיה עצם נטילת ההלוואה לצורך החלוקה פוסל את הגיונה של החלוקה. בנקודה זו מבחין השופט ומפריד בין רווחיות לבין נזילות והשאלה התזרימית. מבחן הרווח שמכשיר חלוקה יכול להיות טמון בנכסים אחרים, לאו דווקא במזומנים.

ניצחון בשתי מערכות

בתיק הזה משלימה בזק ניצחון בשתי מערכות: מול נושים – תביעת בעלי האג"ח שהסתיימה אצל השופטת דניה קרת־מאיר, ומול בעלי המניות – בפסק הדין הנוכחי. מדובר במערכה מתישה של כשלוש שנים שבה הותקפה גם כל חלוקה בנפרד. בפסק הדין הנוכחי קבע כבוב שאף שמדובר בחלוקה משמעותית של דיבידנד, ואף שחלוקה כזו כפופה לשיקול דעת מוגבר, הוא מקבל את החלטות הדירקטוריון וחוות הדעת של מומחי בזק.

את בזק ייצג עו"ד פנחס רובין, ראש משרד גורניצקי ושות', עם עוה"ד ליאור פורת ואסף אבטובי. את הדירקטורים ייצגו עוה"ד ניר כהן, אמיר בן ארצי ומיכל וינר. את הדירקטוריון הקודם: עוה"ד אייל רוזובסקי ומור פינגרר. את המבקשיםאילן ורדניקוב ופרץ חמו ייצגו עוה"ד אופיר נאור ורנן גרשט.