"סבירות ומידתיות" גם בבית המשפט הכלכלי

ההבדל בין הגישה המקומית לגישה האמריקאית התחדד לאחרונה בפסק דין חדש מבית המדרש הדלאוורי, שלפיו לא יתערב בית המשפט בהחלטה עסקית־כלכלית שהתקבלה כדין לפי מיטב כללי שיקול הדעת העסקי ובאישור כל המנגנונים שנועדו לוודא את "ניקיונה". לעומת זאת, בישראל לחוק ולבתי המשפט יש נטייה חזקה יותר להתערב. הסיבה, לפי השופט כבוב, היא מבנית: "85% מהחברות הציבוריות בישראל נשלטות בידי בעלי שליטה, 24 חברות עסקיות מרכזיות שולטות ב־23% מהחברות הציבוריות הנסחרות וב־68% מהשוק". המשמעות שמבליע השופט היא שבית המשפט נדרש לשמור על המשקיעים מפני בעלי השליטה שעושים כרצונם. "לבית המשפט אין אג'נדה. אין מאבק בין טובים לרעים. יש ניסיון לייצר דרך שמאזנת את הכוח של בעלי השליטה ולעודד משקיעים".

מאז שהוקם בית המשפט הכלכלי היינו עדים לסדרת החלטות, הידועה שבהן היא בפרשת כימצ'יינה־מכתשים אגן, שבהן הגדיל בית המשפט ראש והתערב בהחלטות שעמדו בכל תנאי הדין. ההתפתחות דומה לדרך שבה פיתח בג"ץ את מעורבותו - בתחילה זו הוגבלה למקרים שבהם סטו הרשויות הציבוריות מהסמכות, מהפרוצדורה, מכללי הצדק הטבעי; ובהדרגה התפתחו כלים של "סבירות ומידתיות" כדי להתערב במהות ההחלטות.

באופן דומה, גם השופטת רות רונן אינה מסתפקת בהתערבות בכשלי פרוצדורה. "לא קל לוותר על היכולת לבחון את תוכן ההחלטה ולהתמקד רק בתהליך. בדרך כלל בית המשפט לא יתערב בהחלטה, גם אם היא נראית טיפשית או שגויה, כששיקול הדעת העסקי מיושם כדין. אבל יש מקרים שלאחר בדיקת הפרוצדורה אבדוק את סבירות ההחלטה. הרעיון לאפשר לבית המשפט לבחון החלטות של חברה הוא רעיון טוב", אמרה רונן. לגישתה, "כך יכול צד שלישי אובייקטיבי לבחון במקצועיות ובאופן חף מאינטרסים את ההחלטות של מועצת המנהלים. בעלי המניות יכולים להיות בטוחים שמישהו מגן עליהם, מישהו שרואה לנגד עיניו את טובת החברה בלבד".

במשפט הציבורי קיים בג"ץ שנועד להגן על האזרחים משרירות זרועו של השלטון. במשפט המסחרי אלה הן התביעות הייצוגיות והנגזרות שבאמצעותן מאתגר המיעוט את כוחו של הרוב. למשל בהצעות רכש שבהן מנסים בעלי שליטה לקנות בזול את מניות הציבור ולמחוק את החברות שלהם מהמסחר. אז מתלקח מאבק על המחיר, כשהשיטות החשבונאיות מאפשרות לכל צד להציג חוות דעת שתומכות בעמדתם.

השופט חאלד כבוב. "אין טובים ורעים"צילום: אוראל כהן

גם שופט יכול לתת הערכת שווי

חוק החברות בישראל מטיל על בית המשפט לקבוע מהו "השווי ההוגן" של המניות. שאלת החישוב היא קריטית, ושופט בית המשפט העליון יורם דנציגר קבע בדעת רוב בהרכב מורחב של העליון שיש להחיל את שיטת היוון תזרים המזומנים העתידי של החברה (DCF). זו שיטה "אקטיביסטית", במידה מסוימת אפילו ספקולטיבית, אבל היא מבטאת את הגישה המרחיבה והמגוננת של בית המשפט למנוע "ניצול הזדמנות של בעל השליטה לרכוש שליטה מלאה בחברה, תוך ניצול יתרון המידע שברשותו לשם התעשרות על חשבון בעלי מניות המיעוט מקרב הציבור", כלשונו של דנציגר בפסק הדין.

בשבוע שעבר בכנס עצמו דיבר השופט דנציגר על "שיטה נוספת שטרם הוטמעה - הערכת שווי על ידי השופט, שאינה בהכרח כפופה לממוצע ההערכות בין הצדדים להליך, אלא בחינת הערכה הקרובה ביותר לערך הריאלי לפי ראות עיניו של השופט ולאור הנתונים המובאים בפניו".

עו"ד אהוד סול מהרצוג פוקס נאמן הזהיר בכנס מפני אקטיביזם שיפוטי לנוכח חוק הריכוזיות החדש: "החוק הזה יגרום לחברות רבות בישראל לעבור לידיים פרטיות וצריך לצפות לתביעות רבות. אם אנחנו רוצים למשוך משקיעים ולספק להם ביטחון בית המשפט צריך להפגין איפוק, ואני לא רואה הבדל בין בית המשפט בדלאוור לבין בית המשפט בישראל".