הנשיא גרוניס הולך בעקבות קודמיו

אחד המעמדים הביזאריים בתולדות המשפט הישראלי התרחש בטקס הפתיחה של שנת המשפט 2000. שר המשפטים יוסי ביילין קונן בנאומו על כך שאין לישראל חוקה כתובה. אחריו נשא דברים נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק, שדווקא ציין לטובה את העובדה שלישראל יש חוקה בדמות חוקי היסוד.

ולמה זה היה ביזארי? כי אין דמוקרטיה בעולם שבה שר המשפטים ונשיא בית המשפט העליון חלוקים בשאלה אם יש למדינתם חוקה.

תפקיד החוקה הוא בעיקר חינוכי והצהרתי - מסמך חגיגי המכנס את העקרונות המרכזיים שמלכדים סביבם את האומה. אבל יש לה גם משמעות אופרטיבית: מתוקף מעמדה בראש הפירמידה הנורמטיבית, ניתן לבטל מכוחה חוקים שסותרים את עיקריה. המשימה הזו מוטלת על בתי המשפט. משימה קשה, אבל מקובלת בכל הדמוקרטיות בעולם. לבתי המשפט יש סמכות לבטל חוק של הפרלמנט מתוקף חוקה שקבע אותו פרלמנט.

נשיאי בית המשפט העליון מאז "המהפכה החוקתית" (מימין למעלה ונגד כיוון השעון) מאיר שמגר, אהרן ברק, דורית ביניש ואשר גרוניס. גם סיבות טובות אינן מכשירות כל אמצעי

הוויכוח הוכרע

הוויכוח ההוא בין ביילין לברק הוכרע בידי ברק. ליתר דיוק בידיו של בית המשפט העליון, שהכריז על סמכותו לבטל חוקים בפסק דין בנק המזרחי ב־9 בנובמבר 1995. בית המשפט גזר את סמכותו מ"פסקת ההגבלה" - סעיפים בחוקי היסוד שנחקקו ב־1992: כבוד האדם וחופש העיסוק. חוקי יסוד אלה הגבילו את הכנסת בבואה לחוקק חוק שפוגע בזכויות אדם. חוק כזה חייב שתהיה לו "תכלית ראויה", ואסור שהחוק יתיר פגיעה בזכויות אדם במידה ש"למעלה מן הנדרש". זו דרישת המידתיות המפורסמת, שהפכה עילה וכלי בידי בית המשפט לבחון חקיקה פוגענית. מאז 1992 בוטלו בפועל עשרה חוקים ובעיקר סעיפי חוק (ליתר דיוק תשעה חוקים. אחד הוכרז כסותר חוק יסוד בלי שבוטל). כדי להטמיע את הסמכות החדשה הזו הכתיר ברק את חוקי היסוד החדשים כ"מהפכה חוקתית". ולמה מהפכה? כי הסדר התהפך. מעתה לא החוק הוא שמעצב את הזכות, אלא הזכות היא זו שמגבילה את החוק. מאז אותה פסיקה, יש בתנאים מסוימים בכוחה של זכות שנפגעה לבטל חוק. מאז נטושה מלחמת עולם משפטית. אלא שהוויכוח הזה כבר מאחורינו. ומאחורינו גם כעשרה ביטולי חוק. כדאי לשים לב להדרגתיות השקטה שבה הטמיע בית המשפט את נשק יום הדין החדש. הפעם הראשונה חלפה ממש מתחת לרדאר. זה היה ב־1997, כשבג"ץ ביטל חוק שמכביד על רישוי של יועצי ההשקעות בגלל הפגיעה בחופש העיסוק ובפרנסתם של כמה מאות יועצים. הסיפור לא תפס כותרות ורק מעטים הבינו את משמעותו ההיסטורית.

בפעם השנייה בוטל סעיף בחוק השיפוט הצבאי שהתיר לעצור חייל ל־96 שעות בטרם יובא בפני שופט. הצבא טען שזה מכיוון שאין לו מספיק שופטים. ברק השיב באולם: "תגייסו אותי. אני מוכן לבוא". אף אחד לא חשב לתקוף ביטול חוק שפוגע בחיילי צה"ל. וכך כמעט בלי שאף אחד שם לב, קנה לעצמו העליון את הסמכות לבטל חוקי כנסת. ההתחלה הצנועה, יועצי השקעות וחיילים, ביססה "מסורת" ותקדימים כדי שניתן יהיה להפעיל את הנשק העוצמתי בהמשך במקרים מעוררי מחלוקת עזה יותר. אלה הגיעו בפרשות ערוץ 7, חוק טל והחוק להפרטת בתי הסוהר.

לא נמרצים מדי

הכמות, ביטול כעשרה חוקים במשך כ־20 שנה, אינה מלמדת על אקטיביזם שיפוטי נמרץ מדי. מבקרי האקטיביזם נוטים לעתים לבלבל בין ביטול חוקים לביטול החלטות ממשלה ומינהל. ובעיקר הם נטו להתבלבל בין הרטוריקה של ברק לבין הפרקטיקה של בית המשפט. ברק דיבר על תפקידו הערכי והמאזן של בית המשפט כרשות שלטונית השווה לאחיותיה, ובכך קומם עליו מתנגדים ומבקרים. אבל בפועל נקט העליון זהירות בכבודה של הכנסת כמחוקקת. סיבה אפשרית נוספת לממוצע הביטול הסביר, פעם בשנתיים בערך, היא הפיקוח של הייעוץ המשפטי בממשלה ובכנסת שמסנן, בעזרת התקשורת ודעת הקהל, הצעות חוק כדוגמת הבולמוס האנטי־דמוקרטי שאחז בח"כים כיריב לוין וזאב אלקין בכנסת הקודמת.

הטקטיקה השתנתה

ועכשיו למהות: אין דמוקרטיה אמיתית שבה סמכות החקיקה של הרוב אינה נתונה לביקורת. ברוב הדמוקרטיות המפותחות כמות ביטולי החוקים גדולה מאשר בישראל, ואיש לא יטען שארה"ב, למשל, אינה דמוקרטיה. התפיסה כאילו העליון מסרס את רצון הרוב היא פרימיטיבית כשמדובר בהגנה על זכויות אדם. לרוב יש נטייה להתנכל למיעוטים, לזרים ולמחוסרי ייצוג. לפעמים יש לכך סיבות טובות. אבל בדמוקרטיה שמתייחסת ברצינות לזכויות אדם, גם סיבות טובות אינן מכשירות כל אמצעי.

מבין עשרת החוקים שבוטלו עד כה, נדמה שדווקא הביטול האחרון הוא המוצדק מכולם. ביטול הפרטת בתי הסוהר, למשל, מוצדק הרבה פחות מפני שלא הוכחה שם פגיעה בזכויות האדם של האסירים במתקן שטרם בא לעולם.

לעומת זאת, כליאה של בני אדם לשלוש שנים ללא משפט רק כדי להרתיע, לא רק שאינה מידתית. היא בלתי אנושית. מבלי להקל ראש בעוול שנגרם לתושבי דרום תל אביב, אין מתקנים עוול בעוול גדול יותר. וזה עוד לפני שנכנסנו לדיון בלקחים היהודיים, מפרעה ועד היטלר, על המתחייב דווקא מאיתנו ביחס לזרים ומחפשי מקלט. נכון שמתבקשת מדיניות הגירה שמסוגלת להכיל את יכולותינו המוגבלות בתחום, אבל כליאה ממושכת של אנשים שלא עברו כל עבירה (זולת הכניסה הבלתי חוקית) היא תחליף פסול להיעדר מדיניות. ועל כך הצביע, ובצדק, בג"ץ.

לאחר שהשלימו בלית ברירה עם סמכות ביטול החוקים של בג"ץ, שינו מתנגדיו את הטקטיקות. מצד אחד הם מבקשים לחוקק חוק שיעניק לכנסת סמכות להחיות חוק שבוטל, ומצד שני הם מבקשים למנות שופטים מתונים במטרה לכרסם ככל האפשר במורשת ברק.

דווקא משום כך מתנגדי בג"ץ צריכים הפעם לכוף ראש בפני פסק הדין שניתן פה אחד על ידי תשעה שופטים בראשות הנשיא אשר גרוניס, הסמן השמרני ביותר נגד התערבות בית המשפט. אם גם גרוניס מצטרף לפסילת החוק, נראה שבאמת הגיעו מים עד נפש.