ניתוח "כלכליסט": חוות הדעת של ליכט תחרוץ את גורל המשא ומתן בין האוצר לכיל
המשנה ליועץ המשפטי לממשלה סיפק בחוות הדעת שלו אקדח טעון לשר האוצר נגד החברה, המשקף במידה רבה את הדי המחאה החברתית של קיץ 2011 שקראו לצדק חברתי. הסעיפים המרכזיים בחוות הדעת, ומשמעותם
בשבוע שעבר פרסם המשנה ליועץ המשפטי לממשלה אבי ליכט את חוות דעתו המשפטית על פרויקט הגנות ים המלח. ליכט סקר את היסטוריית ההסכמים והמסמכים שהוחלפו בין כיל לבין המדינה במרוצת השנים, ופירש את הכתוב פרשנות עדכנית, המתייחסת לחקיקה סביבתית מודרנית ולעקרונות אוניברסליים של צדק חלוקתי ושל זכות הציבור ליהנות ממשאבים השייכים לו.
ליכט ממליץ להגיע להסדר מול מפעלי ים המלח במשא ומתן, דבר שיחסוך לכל הנוגעים בדבר עלויות וזמן יקר. עם זאת, הוא מדגיש שגם אם המשא ומתן ייכשל, אפשר לפתור את הקונפליקט באמצעות חקיקה.
אבל חשוב מכך, ליכט מציע - אף שלא נתבקש לכך במסגרת הכנת חוות הדעת - לבחון הטלת מס חדש על רווחיהם של מפעלי ים המלח מעל רף מסוים כדי להגדיל את חלקו של הציבור ברווחים המופקים ממשאב השייך לו. בדבריו מציין ליכט כי ההיגיון העומד מאחורי המס החדש דומה לזה שהוטל לא מזמן על מפיקי הגז והנפט, בעקבות ועדת ששינסקי.
מלונות ים המלח צילום: חיים הורנשטיין חוות הדעת המשפטית מונחת מעתה כאקדח טעון על שולחנו של האוצר בבואו להמשך הדיונים. בימים של מחאה חברתית שקוראים לצדק חברתי, ייתכן שלכיל לא תהיה ברירה אלא ליישר קו ולהימנע מלמשוך אש נוספת מצד הציבור, המתקומם גם ככה נגד בעלי ההון. "כלכליסט" מנתח את עיקרי דבריו של המשנה ליועץ המשפטי.
שטר הזיכיון מיושן (סעיפים 82–84)
"שטר הזיכיון הוא יצור כלאיים, שריד לעבר רחוק... חופש החוזים של המדינה מוגבל והוא אינו כולל התקשרות הפוגעת בציבור"
שטר הזיכיון מיושן ואינו כולל בתוכו התייחסות לבעיות הסביבתיות שנוצרו במשך השנים. לפי ליכט, יש מקום לפרש אותו בצורה תכליתית ומעודכנת. מלבד זאת, אם פירוש מילולי של שטר הזיכיון גורם לפגיעה בציבור - יש לשנות ולעדכן אותו. גם על הזכיין וגם על המדינה מוטלת חובה להתחשב באינטרסים נוספים פרט לאינטרס שבהפקת תועלת כלכלית ממימי ים המלח, כגון אינטרסים סביבתיים, בריאותיים ותיירותיים.
מפעלי ים המלח אינם נמצאים מעל החוק (סעיף 85)
"ניתן ואף ראוי להחיל נורמות מן הדין הכללי על מפעלי ים המלח, בוודאי נורמות המעוגנות בחקיקה סביבתית מודרנית המאוחרת לחוק הזיכיון"
שטר הזיכיון איננו החוק היחיד שלו כפופים מפעלי ים המלח, הם כפופים גם לחוקים ולנורמות שלהם כפופים כל אזרחי המדינה - גם אם הדבר אינו מצוין במפורש בשטר הזיכיון. אם לא נקבע בשטר הזיכיון כיצד להתייחס לסוגיה מסוימת, אפשר להוסיף זאת בחקיקה נפרדת.
שטר הזיכיון נוסח בשנת 1961, ולא חזה את הבעיות שהן תוצאה מצטברת של שיטת הייצור של המפעלים. לכן, ליכט מציין כי אפשר להסדיר בחקיקה נפרדת את אחריות המפעלים למימון הקציר ללא סתירה לכתוב בשטר הזיכיון.
לא ייתכן שבודדים ירוויחו על חשבון הציבור (סעיף 86)
"המדינה מוסמכת לאפשר פיתוח תעשייה באזור ים המלח, אולם חובתה להבטיח כי לא תיווצר הטיה לשימוש של בודדים במשאב ציבורי על חשבון הציבור"
אחריות המדינה לוודא שלא ייווצר מצב שבו אדם או חברה מרוויחים מאוצרות הטבע של מדינת ישראל מבלי לתת לציבור תמורה הולמת. מפעלי ים המלח מפיקים זה שנים רווחי עתק ממשאבי ים המלח השייכים לכולם, ומשלמים תמורתם תמלוגים זעומים למדינה, בשיעור של 5% בלבד. מחוות הדעת של ליכט נובע כי המצב הנוכחי אינו מסתדר עם הכוונה המקורית של הזיכיון, וכי יש לתקן אותו.
חובת הזכיין (סעיף 87)
"על המחזיק בזיכיון חלה חובה לנהוג בזכות ההפעלה שהופקדה בידיו בנאמנות כלפי הציבור"
כיוון שהמדינה הפקידה בידי כיל משאב ציבורי יקר ערך לתקופה ארוכה, חלה על כיל חובת תום לב והגינות מוגברת - החובה לנהוג בהגינות כלפי הציבור שאת משאביו היא מנצלת כרצונה.
פירוש הדבר הוא שהאינטרס הציבורי צריך להיות חלק ממערכת השיקולים של כיל, וכי אסור לה לנהל את המשאב הציבורי באופן שמשרת את טובת האינטרס הכלכלי הצר שלה בלבד. הציבור סומך על כיל שיידעו להפיק מהמשאב הציבורי את המרב, ובתמורה מחויבת כיל לראות את טובת הציבור לנגד עיניה ולא להטיל עליו את עלויות הטיפול בנזקים שגורם תהליך הייצור.
כיל לא יכולה להחזיר למדינה נכס לא שמיש (סעיפים 88, 147)
"אין לאפשר לזכיין 'לסחוט את הזיכיון' עד תום ולהעביר למדינה בתום התקופה נכס שאינו שמיש, ואף גורם לנזק או לסיכון"
לפי הערכות החברה הממשלתית להגנות ים המלח, בשנת 2035 לא ניתן יהיה להתחמק מביצוע קציר מלח כדי להמשיך בייצור - מכיוון שאי אפשר יהיה להגביה יותר את קירות הבריכה כפי שעושים היום, והמשך עליית המפלס ללא הגבלה תעמיד בסכנה את קיום מלונות ים המלח ואת הכביש הסמוך אליהם.
אם לא יבוצע קציר מלח בשנים הקרובות, תיאלץ המדינה לממן את הקציר בעצמה עם תום הזיכיון של כיל בשנת 2030, או לסגור את המפעלים. בחוות הדעת נקבע כי אין לאפשר לכיל להחזיר למדינה נכס שאינו שמיש, ויש לחייב אותם לטפל בו כבר עכשיו.
המזהם משלם (סעיפים 93–102)
"עיקרון 'המזהם משלם' קובע כי על המזהם לשאת בעלויות של הפחתת זיהום והתאמה להיקף הנזק שנגרם או עלול להיגרם לציבור"
על כיל לשאת בעלויות תיקון הנזקים שגרמה משלוש סיבות עיקריות. הראשונה היא צדק: אך הוגן שהחברה תתקן את הנזק שהיא עצמה גרמה. הסיבה השנייה היא מניעה - הידיעה שעליה לשאת בעלויות תיקון הנזקים תגרום לה לנסות להפחית מראש את ההשלכות הסביבתיות של פעילותה, ואולי אף לחפש דרכים יעילות יותר ומזיקות פחות לכריית המחצבים. הסיבה השלישית והאחרונה היא יעילות כלכלית. עבור המוצרים שהיא מוכרת, כיל מסוגלת לגבות מחיר המגלם בתוכו את עלות שיקום הסביבה בצורה יעילה.
מפעלי ים המלח צילום: עמית שעל
ליכט טוען שניתן להפעיל את עיקרון "אחריות יצרן מורחבת" על מפעלי ים המלח. לפי העיקרון, היצרנים אחראים לא רק על תהליך הייצור אלא על מניעת השלכות סביבתיות הנגרמות במשך כל חיי המוצר - גם אחרי שיצא משליטתם. אם כיל תחויב לשאת בעלות הטיפול בהשלכות הסביבתיות היא תיאלץ להביא את המחיר הסביבתי בחשבון בפעילותה בעתיד, והיא בעצמה תנסה למזער אותו.
הקציר משתלם למפעלי ים המלח (סעיפים 124–127)
"החברה להגנות ים המלח מעריכה את התועלת הכלכלית של מפעלי ים המלח מהפרויקט ב־2.5 מיליארד שקל בחישוב שמרני. כנראה שהתועלת רבה עוד יותר, ועולה על 3 מיליארד שקל"
מפעלי ים המלח יפיקו תועלת רבה מפעולת הקציר. היא תחסוך להם את מימון המשך הגבהת הסוללות סביב הבריכה ותחזוקתן באופן שימנע מהן לדלוף. נוסף על כך, הקציר יצמצם בעיות תפעולית הנובעות מהצטברות המלח בבריכה, ותאפשר למפעלים להגדיל את שטחי האידוי ובכך להגדיל את התפוקה באופן משמעותי. יש לקזז את הרווחים הצפויים למפעלים מהקציר עם חלקם במימון.
כיל שילמה - אבל לא מספיק (סעיפים 131–141)
"משיכת הדיבידנד לא אמורה היתה למנוע תשלום עתידי מכיל... לא ניתן לבטל את הטענה כי הדיבידנד שנמשך נועד למימון ההגנות, אולם ברור שאין לפרש את משיכת הדיבידנד כמטילה את האחריות הבלעדית למימון ההגנות על המדינה או כחותמת את חובתם של מפעלי ים המלח להשתתף במימון ההגנות"
בעת הליכי ההפרטה משכה המדינה מכיל דיבידנד בשווי 30 מיליון דולר למימון הגנת המלונות. כיל טוענים כי באופן עקרוני, משיכת הדיבידנד הסירה מהם מחויבות לשאת בעלויות עתידיות כלשהן של פתרונות לבעיית ההצפה.
ליכט מתנגד לעמדה זו, ומסביר כי אף שהדיבידנד יועד למימון הגנות זמניות, מעולם לא סוכם כי בזאת נסגר החשבון. לדבריו, החלטה מהותית כזו צריכה היתה להיות מנוסחת באופן ברור שאינו משתמע לשתי פנים, והעובדה שאין אזכור להחלטה, יחד עם התנהלות המדינה והמפעלים מאז מעידים כי אין באותו תשלום חד־פעמי כדי לפתור את המפעלים מאחריות.
גם המדינה צריכה לשאת בחלק מהעלויות (סעיפים 151–150)
"מכיוון שהבריכה אינה רק תעשייתית אלא גם משמשת לצרכים תיירותיים, יש לייחס חלק מהאחריות לעליית המפלס גם לכך. לכן המדינה צריכה להשתתף במימון פתרון הקבע... את החלק הנותר יש להשית גם על בעלי המלונות והמועצה האזורית"
הבריכה אמנם הוקמה לצורכי המפעל, אך בפועל גם מלונות ים המלח והמבקרים באזור נהנים ממנה. לכן, טוען ליכט, מימון הקציר צריך להתחלק בין כל הגורמים הנהנים מהשימוש בבריכה: מפעלי ים המלח, המדינה, בתי המלון והמועצה האזורית תמר שבשטחה נמצאת הבריכה.
עם זאת, ליכט מדגיש כי הצפת הבריכה נגרמת בעיקר מפעילות המפעלים, וכי הגורמים האחרים לא ייהנו מהתועלות שיפיקו המפעלים מהקציר. לכן, החלק העיקרי של המימון צריך בכל זאת להגיע מהמפעלים: "ברור שמדובר באחריות מופחתת בהרבה מהאחריות של מפעלי ים המלח".
בכיל טוענים כי המדינה יצרה את בעיית הצפת המלונות בכך שאישרה את הקמתם על שפת הבריכה אף שידעה על סכנת ההצפה. ליכט מתנער מטענה זו בתוקף. לדבריו, גם אם לא היו מלונות על גדת הבריכה היו המפעלים מחויבים לממן את קציר המלח, כיוון שלא ניתן להעלות את מפלס הבריכה עד בלי סוף. לפי שטר הזיכיון הותר למדינה להקים בתי מלון על חוף הים, והציבור "משלם" על השימוש בחוף הים המלאכותי בנזק שנגרם לאגן הים הצפוני בשל השאיבה העודפת.
מדוע בוררות אינה רלבנטית וחקיקה כן (סעיפים 163–164)
"מדובר בסכסוך שמעורבים בו צדדים נוספים כמו המלונות, המועצה האזורית והאינטרס הציבורי. הסמכות היא רגולטורית בעיקרה, והשאלה היא עקרונית ומשפיעה על כלל הציבור. אין היא מתאימה כלל להידון בבוררות, שמתאימה יותר לבירורים טכניים או שאלות אזרחיות־עסקיות"
בשטר הזיכיון שנתנה המדינה לכיל נכתב כי במקרה של אי־הסכמה בין הצדדים עליהם לפנות לבוררות של צד שלישי, אולם בחוות הדעת שולל ליכט אפשרות זו בטענה כי אינה רלבנטית. בוררות נועדה לפתרון בעיות טכניות בין שני גורמים ולא לפסוק בשאלות עקרוניות המשפיעות על גורמים רבים. לעומת זאת, חקיקה של הכנסת תאזן בין האינטרסים השונים ותפסוק בסוגיה העקרונית.
ליכט יוצא מהקופסה: מכתב השרים (סעיפים 186–188)
"ניתן לבסס טענה משפטית בדבר השתחררות מהתחייבות זו מכאן ואילך בשל שינוי הנסיבות, הזמן הרב שחלף מאז מכתב השרים והנזק הרב שנגרם לאינטרס הציבור"
בינואר 1995 העניקו שר האוצר בייגה שוחט ושר התעשייה והמסחר מיכה חריש לכיל מכתב ובו התחייבות שלא לדרוש את העלאת התמלוגים לשיעור של 10% מעל סף ייצור של 3 מיליון טונות. ליכט מסביר שאף שמטרת המכתב היתה ראויה בשעתו, כתוצאה ממנו הפסידה המדינה כ־370 מיליון שקל בתמלוגים.
אף שמבחינה משפטית אפשר להשתחרר מההתחייבות, ליכט מציע פתרון חלופי: הטלת מס על רווחי יתר. הטלת מס על רווחי יתר נידונה בוועדת ששינסקי. המס מוטל על רווחים מעל רף מסוים ולא על הכנסות היצרן, ולכן נתפס בעיני ליכט כמידתי וראוי יותר. עוד מציין ליכט כי "שיעור התמלוגים מכלל רווחי היזם הוא נמוך, אפילו בהשוואה לשיעורים האפשריים על פי שטר הזיכיון. בעוד רווחי הזכיין הולכים ועולים, חלקו היחסי של הציבור ברווחי היזם הולך ונשחק".
