כשהמתחרים לא מדברים, אבל האלגוריתם מדבר עם כולם
נניח שאדם בשם בוב היה פונה לכל בתי המלון בעיר. כל אחד מהם היה מוסר לו, בנפרד, מידע חסוי על מחירים ותפוסה בזמן אמת. לאחר מכן בוב היה מעבד את המידע ואומר לכל מלון איזה מחיר כדאי לו לגבות, כשהמלונות יודעים שגם המתחרים שלהם מקבלים המלצות המבוססות על אותו מאגר מידע.
האם העובדה שבעלי המלונות מעולם לא דיברו או תקשרו ישירות זה עם זה הייתה מספיקה כדי להסיר כל חשש לתיאום מחירים?
אם התשובה היא לא, אין סיבה שהתשובה תהיה שונה רק משום שאת בוב החליף אלגוריתם. זו למעשה השאלה שעומדת במרכז החלטה חדשה של בית משפט פדרלי לערעורים בארה"ב, בעניין תוכנת תמחור ששימשה מלונות קזינו באטלנטיק סיטי. בתביעה נטען כי המלונות הזינו לפלטפורמה חיצונית מידע עסקי שאינו פומבי, ובו תעריפי חדרים ורמות תפוסה בזמן אמת. בתמורה קיבלו המלונות המלצות לגבי תמחור החדרים לאורחים.
בית המשפט המחוזי דחה את התביעה. ההחלטה התבססה, בין היתר, על כך שלא עלתה טענה בדבר חילופי מידע ישירים בין בתי המלון, ועל כך שכל מלון היה רשאי בסופו של דבר לקבוע את מחיריו בעצמו ולא היה חייב לקבל את המלצת התוכנה.
ערכאת הערעור חשבה שיש מקום לברר את הדברים לעומק. לפי טענת המבקשים בהליך, המערכת ריכזה מידע מסחרי לא פומבי שהגיע מהמלונות המתחרים והחזירה להם המלצות מחיר, שאומצו בכ־90% מהמקרים. הטענות בדבר אופן הפעולה של התוכנה ואימוץ שיטתי של המחירים המומלצים היו שיקול מרכזי בהחלטה המקדמית לאפשר לתביעה להתקדם ולבדוק אם הפלטפורמה שימשה למעשה גורם מרכזי שאִפשר תיאום.
בית המשפט לא קבע שהמלונות ניהלו קרטל, ולא קבע שכל שימוש משותף באלגוריתם תמחור הוא אסור. ההליך נמצא בשלב שבו הטענות עדיין צריכות להיות מוכחות. אבל עצם ההחלטה לאפשר לתביעה להתברר היא משמעותית. היא מזכירה עיקרון בסיסי שקל לשכוח לנוכח ההתפתחות הטכנולוגית: הטכנולוגיה משתנה, אבל הדרישה שמתחרים יקבלו את החלטותיהם המסחריות באופן עצמאי אינה נעלמת.
כמה חודשים קודם לכן נדחתה תביעה אחרת נגד מלונות בלאס וגאס שהשתמשו באותה תוכנה. לכאורה מדובר בתוצאות הפוכות, אבל ההבדל נמצא בפרטים, וליתר דיוק בטענות העובדתיות שיוחסו לתוכנה ולמלונות. במקרה של לאס וגאס לא נטען באותה צורה שהמערכת איגמה מידע חסוי ורגיש של המתחרים והשתמשה בו ליצירת המלצות שעל פיהן הם פעלו בפועל. באטלנטיק סיטי, אלה בדיוק הטענות שעומדות בלב התביעה.
שאלה דומה לגבי חוקיותם של אלגוריתמים לתמחור מתעוררת גם מחוץ לעולם המלונאות. בפרשת RealPage המפורסמת בארה"ב נטען כי תוכנה ששימשה בעלי נכסים לקביעת דמי שכירות הסתמכה על מידע רגיש של מתחרים. גם שם השאלה המרכזית אינה אם בעלי הדירות ישבו בחדר אחד וסיכמו ביניהם מחיר, אלא האם מערכת משותפת יכולה להפוך לצינור שדרכו מידע של מתחרים משפיע על החלטות התמחור שלהם, ואם כן – האם מדובר בתיאום בלתי חוקי.
וזו הנקודה שחברות צריכות להביא בחשבון כבר היום. אלגוריתם תמחור אינו רק עוד כלי טכנולוגי שיש לבדוק מבחינת אבטחת מידע, פרטיות או דיוק. כאשר הוא מקבל מידע מסחרי רגיש, משמש במקביל חברות מתחרות וממליץ להן כיצד לתמחר, מתעוררת גם שאלה של דיני תחרות.
ככל שאלגוריתמים יקבלו תפקיד גדול יותר בהחלטות עסקיות, השאלה המשפטית תהיה פחות אם מנהלי החברות הרימו טלפון זה לזה, ויותר מה עושה המערכת שאליה כולם מחוברים. במצבים מסוימים חברות יכולות להיעזר באלגוריתם, גם לצורך תמחור. אך הן אינן יכולות להעביר אליו את האחריות לשמור על עצמאות ההחלטות שלהן.
כי בסופו של דבר, מה שאסור לבוב לעשות עבור קבוצת מתחרים לא הופך בהכרח למותר רק מפני שבוב הוא תוכנה.
עו"ד תמר דולב־גרין היא שותפה וראש תחום דיני תחרות והגבלים עסקיים במשרד ERM אפשטיין רוזנבלום מעוז
