משפט שדההמניעים הנסתרים של שמגר ואגרנט
משפט שדה
המניעים הנסתרים של שמגר ואגרנט
ספר חדש שופך אור על אחורי הקלעים של כמה מפסקי הדין הגדולים בתולדת המשפט הישראלי, סוקר את הרקע החברתי וההיסטורי שלהם ומציע גם הסברים על מניעיהם של השופטים, הסברים שלעולם לא תמצאו בפסקי הדין עצמם
ביוגרפיות של משפטנים הן ז'אנר מוכר. הספר החדש "סיפורי משפט" (הוצאת עם עובד) מציע ביוגרפיות, אבל של פסקי דין. "מאחורי הקלעים של פסקי הדין ששינו את פני החברה הישראלית" — זו כותרת המשנה לספר בעריכתם של הפרופסורים איסי רוזן־צבי והילה שמיר והסופר שי אספריל.
11 כותבים שונים סוקרים את הרקע החברתי־היסטורי ואפילו האישי־אנושי סביב 11 פסקי דין מכוננים. הם מציעים הסברים על רוח התקופה ואפילו על מניעי השופטים, הסברים שלעולם לא תמצאו בפסקי הדין עצמם. להלן שניים, השופכים בין היתר אור על מניעים נסתרים אפשריים של שניים מגדולי נשיאי בית המשפט העליון, מאיר שמגר ושמעון אגרנט.
1. החופש מרעש
שמגר מייבא מארה"ב את הגישה הכלכלית למשפט
לפני 45 שנה פסק בית המשפט העליון לטובת האזרח זאב שוורץ ונגד גדול הקונצרנים של הכלכלה הישראלית העתיקה — אתא, מפעל הטקסטיל שסיפק תעסוקה לאלפי עובדים, והכניס מטבע זר ותקבולי מסים לאוצר המדינה המתפתחת. על פסק הדין כתב ד"ר דוד שור מאוניברסיטת תל־אביב.
הרעש שהקים המפעל טרד את מנוחתו של השכן שוורץ שהתגורר בסמוך למפעל בקריית אתא. באפריל 1968 תבע שוורץ את אתא בבית משפט השלום בחיפה. תביעתו התקבלה. השופט פרץ גליק פסק שמפלס הרעש שנמדד בביתו של שוורץ מהווה "מטרד רציני ליחיד", ושעל אתא להפסיק להפעיל את מערכות האוורור והקירור עד שתוריד את הרעש לערכים נסבלים.
אתא הפסידה את הערעור במחוזי ושמה פעמיה לעליון. החברה ופרקליטיה לא האמינו שניתן לשתק קונצרן בגלל תביעתו של שכן נרגן, כשממול אורבת סכנה לפרנסת אלפי משפחות ולכלכלת ישראל. אתא ציפתה שהעליון יראה את התמונה הכלכלית שגדולה מ"האזרח הקטן". הנשיא אגרנט העניק לחברה את רשות הערעור, ואת פסק הדין כתב הצעיר שבשופטי ההרכב, מאיר שמגר.
בפסק הדין שנתן לטובתו של שכן, שתבע את סגירת מפעל אתא בגלל מטרד רעש, שמגר העדיף לכאורה את הפרט, אך סימן את הדרך להשתמש בכוחה הכופה של המדינה
אתא טענה לביטול הצו מכוח "מאזן הנוחות": אין לאשר את הצו נגד המפעל לאור הנזק הרב הצפוי לחברה, לעובדיה ולציבור מקיום הצו והפסקת פעילותו. שמגר לא התרגש מ"המאזן" ודחה את הערעור.
"בפנייה חדה שתתברר כרעידת אדמה במשפט הישראלי, פתח שמגר חזית חדשה", כותב שור. כוונתו לכך ששמגר מייבא מארה"ב, לראשונה במשפט הישראלי, לטענת שור, את הגישה הכלכלית למשפט שלפיה יש להפעיל "אמת המידה של הכדאיות הכלכלית הכוללת". והוא מצטט מספרו של ריצ'רד פוזנר, ספר היסוד של הגישה הכלכלית למשפט, שלפיו בסכסוך בין שימושי קרקע מתנגשים יש להקצות זכויות לצד ששימושו שווה יותר. ולמרות זאת, פוסק כאן שמגר נגד המפעל. הטיעון הכלכלי אמנם תמך בעמדת המפעל, אך פרקליטיו ומלומדיו לא הכירו אותו. והוא גם לא סייע להם.
הסיבות שבגינן בחר שמגר לייבא את הגישה הכלכלית "נותרו עלומות", כותב שור ומציע כמה אפשרויות. האחת, שמגר, שהתמחויותיו טרם מינויו לעליון היו בתחומי המשפט הציבורי והפלילי, ניצל את ההזדמנות להוכיח לחבריו לכס השיפוט את כישוריו האינטלקטואליים על ידי כתיבת פסק דין תיאורטי ומלומד בתחום האזרחי. השנייה, שאינה סותרת את הראשונה, היא שדווקא התנועה הפרדוקסלית בפסק דין – פרסום הניתוח הכלכלי של המשפט תוך כדי הבעת הסתייגות ממנו, נועדה לבטא את תפיסת חירויות הפרט הליברלית שלו תוך קידום מקביל של ערכים של שוק שבאים לידי ביטוי בניתוח הכלכלי של המשפט. עמדה שהביאה אותו לדחות את הגישה הכלכלית במקרה הזה.
והיה, כותב שור, הסבר נוסף, פוליטי: "הביקורת שהפנה השופט הליברלי כלפי הניתוח הכלכלי של המשפט היתה מכוונת לאמיתו של דבר כלפי מטרה אחרת, שעוד נהנתה מכוח תרבותי ופוליטי עדיף: התפיסה 'המפא"יניקית' שבאה לידי ביטוי בעמדת המפעל ותומכיו שלפיה יש להעדיף את טובת הכלל על פני זכויות הפרט".
זכייתו של שוורץ לא היתה סוף הסיפור. "בפסק דינו הטיל השופט שמגר פצצה נוספת", קובע שור. לקראת סוף פסק הדין הסביר שאם מתן צו נגד יוצר המטרד (אתא) יגרום נזק גדול לציבור, תוכל המדינה להפעיל את סמכותה להפקיע "לצורכי ציבור" את הקרקע של השכן שוורץ. כלומר, גם צדקתו וניצחונו של התובע לא יעצרו את מכונות המפעל והוא יאולץ להתפנות תמורת פיצוי מתאים, כפי שאכן קרה בסופו של דבר.
2 צפייה בגלריה
מאיר שמגר (מימין) ושמעון אגרנט. עידן האינדיבידואליזם
(צילומים: אלכס קולומויסקי, דוד רובינגר)
שמגר, כותב שור, הטיל ספק בתוקפו המוסרי והמשפטי של הניתוח הכלכלי, אך בו בזמן גם פרסם את האסכולה הזאת בקרב משפטני ישראל. במהלך הזה התגלו שני סוגים של ליברליזם משפטי שהתחרו זה בזה: קידוש זכותו של שוורץ לחיות ללא רעש סביבתי בלתי נסבל ומולו קידוש ההון שמגדיל את העושר המצרפי של החברה והמשק. פסק הדין העדיף לכאורה את הפרט, אך למעשה סימן גם את הדרך להשתמש בכוחה הכופה של המדינה כדי לקדם את האינטרסים של הקונצרן.
שור מסכם את הפרשה כ"אבן דרך בתולדות הליברליזם הישראלי", כתום הקולקטיביזם ותחילת עידן האינדיבידואליזם. תפיסה רווחת בציבור מייחסת את עליית הליברליזם הכלכלי בישראל לעידן נתניהו, לתוכנית הכלכלית של ממשלת האחדות בשנות השמונים או למהפך הפוליטי ב־1977. המאמר מציע את פסק הדין של "אתא נגד שוורץ" מ־1976 כתחנה מוקדמת יותר.
2. זנות וחופש העיסוק
מדוע נפרד אגרנט מהערכים הליברליים שלו?
יחסן של החברה והחקיקה לתופעת הזנות הוא אמביוולנטי. הוא מיטלטל במיקום התופעה בין בעיה חברתית לבין מטרד סביבתי. והוא מיטלטל בשאלה מהן ומיהן הנשים העוסקות בזנות: עברייניות או קורבנות. לאמביוולנטיות הזו תרם החוק שמתיר את העיסוק בזנות, אך מפליל את המעטפת סביבה: סחר בנשים, סרסרות, שידול וגם החזקת מקום לעיסוק בזנות. זו נקודת המוצא למאמרה של ד"ר נעמי לבנקרון, במאמרה על פסק הדין בעניינה של מרים תורג'מן מ־1965.
דילמת החזקת המקום נוצרה כאשר בוטל הסעיף המנדטורי שקבע כי בית בושת הוא מקום שבו עוסקות בזנות שתי נשים או יותר. במקומו נקבע מאסר של חמש שנים למי שמחזיק או מנהל מקום לשם עיסוק בזנות. והשאלה היא מה גורלה של אשה שעסקה בזנות בביתה הפרטי. היו נשים שהופללו והיו שזוכו. השופט חיים כהן, למשל, זיכה בטענה שאילו רצה המחוקק להעניש אשה המשתמשת בביתה לעיסוק בזנות היה צריך לומר כך במפורש, ומשלא עשה כן אין להרשיעה.
המחלוקות בין המרשיעים למזכים הוכרעה בעליון לרעתה של תורג'מן בידי הנשיא אגרנט. לבנקרון מנסה להסביר כיצד שופט ליברלי ונוטר זכויות אדם כאגרנט אחז כאן דווקא בעמדה השמרנית שממשיכה לאמלל את האישה גם בהפללתה. לאגרנט היו סיבות "חברתיות" למנוע מנשים לעסוק בזנות בביתן: תנועה ערה של סרסורים ולקוחות בחדר המדרגות, מסר שלילי לילדים וירידת ערך הדירות בבניין. אבל לבנקרון מוסיפה הסבר "פוליטי". אגרנט זנח במקצת את חלום נעוריו להיות מתקן עולם חברתי. "מגמה זו", היא כותבת, "אך גברה עם מינויו לנשיא בית המשפט העליון, בעת שביקש לאותת לרשויות המדינה כי הוא מבין את גודל האחריות המוטלת עליו, וזו באה לידי ביטוי במעבר מאקטיביזם שיפוטי לריסון המשפט בתקופה זו".
קשה ללבנקרון להתעלם מהעובדה ש"חמישה גברים מפסגת האליטה החברתית והכלכלית" דנו בגורלה של האשה המוכה והאומללה שהתייצבה בפניהם. לכך ניתן להוסיף עוד אבחנה מעניינת. בתקופת חוסר הוודאות שלפני הכרעת אגרנט, כשפסקי הדין נחלקו בין הרשעות לזיכויים, נמצא שהזונה המרוקאית ביטון הורשעה ואילו הזונה האשכנזייה פינקלשטיין זוכתה. אלא שהזיכוי נשלח לבסוף לאגף דעות המיעוט בידי אגרנט. תפיסת הזונה כעבריינית גברה על תפיסתה כקורבן.
לימים פגש אגרנט חבר כנסת שהיה מעורב בחקיקת התיקון שהרחיב את הגדרת בית הבושת גם לבית הפרטי. חבר הכנסת אמר לו לאחר פסק דין תורג'מן: "מה שאתם פסקתם, שלאשה יהא צפוי מאסר של חמש שנים אם לא העתיקה עיסוקה אל מתחת לכיפת השמים, דבר זה בכלל לא העלינו על הדעת".
