משפט שדה"לתקן?" זה הזמן לאקטיביזם שיפוטי
משפט שדה
"לתקן?" זה הזמן לאקטיביזם שיפוטי
שטנת יריב לוין לשופטי בג"ץ דבקה בחלק מהציבור הליכודי, הביביסטי, המסורתי והחרדי. אלא שהיא פגעה גם בציבור הדמוקרטי־ליברלי, שקנה את שיח ה"צריך לתקן". התעמולה הלוינית מנפחת את האקטיביזם לממדים מפלצתיים אך רק הוא המחסום לדיקטטורה
1. שיעור מזקריה: הפרשן הפוליטי של סי.אן.אן גרם לנתניהו להצטער על הריאיון
בפחות ממאה מילים תמצת פריד זקריה, הפרשן הפוליטי של סי.אן.אן, את התורה כולה באוזני ראש ממשלת ישראל בשידור חי. בסרטון שהופץ ברשתות חולקים זקריה ונתניהו מסך ריאיון מפוצל כשהפרשן מסביר לנתניהו, שלא יכול היה להימלט או להסתיר את חמיצותו, את המצב במילים הבאות:
"השאלה אינה דמוקרטיה אלא איזו דמוקרטיה. האם זו דמוקרטיה ליברלית או דמוקרטיה לא ליברלית. אתה (נתניהו) מדבר על שלוש רשויות שלטון, אבל בישראל יש דמוקרטיה פרלמנטרית, כלומר הרשות המחוקקת והמבצעת הן אותו הדבר ואתה שולט בשתיהן. אין לכם חוקה, אין לכם סנאט, אין לכם שיטה פדרלית כמו בארה"ב. כשאתה מסתכל על השיטה האמריקאית, אז יש בה את כל האיזונים ובלמים האלו. בג"ץ בישראל הוא היחיד שמהווה איזון לממשלה. וזו הסיבה מדוע כל כך הרבה משפטנים בעולם, בישראל ובארה"ב, ובכללם גדולי התומכים בישראל בשגרה כמו אלן דרשוביץ - כולם מתנגדים להפיכה המשפטית".
וכשהאמת המזוקקת והמהודקת הזו מוטחת בו מול מיליוני צופים ומאזינים, נתניהו בוודאי מתחרט על החלטתו להתראיין, בעיקר לרשתות זרות או לכל מראיין שאינו ערוץ 14. זקריה בסך הכל ציטט את מיטב מומחי המשפט החוקתי בישראל – בישראל אין אף מוסד או מנגנון פיקוח אפקטיבי על הממשלה מלבד בג"ץ. זהו הבלם המאזן היחיד בדמוקרטיה הישראלית. תסיר אותו ותקבל דיקטטורה או דמוקרטיה לא ליברלית.
2. להיזהר מ"התיקון": גם הצד השמאלי־ליברלי לא אוהב בג"ץ שפוסק בניגוד לציפיותיו
והבלם הזה, בית המשפט העליון, הוא הנפגע המרכזי במאמץ ההפיכה המשטרית. שטנת שר המשפטים יריב לוין והגרזן שלו יו"ר ועדת חוקה שמחה רוטמן לשופטי בג"ץ דבקה בחלקים מהציבור הליכודי, הביביסטי, המסורתי, החרד"לי והחרדי. אבל הפגיעה היא גם בקרב הציבור הדמוקרטי־ליברלי. והיא מתבטאת בשני אלה: ראשית, גם בקרבם רוחש השיח ש"צריך לתקן", ותכף נגיע לזה. שנית, מתברר שכמו בצד ה"ימני־שמרני", גם הצד ה"שמאלי־ליברלי" לא אוהב בג"ץ שפוסק בניגוד לציפיותיו. הדוגמאות הבולטות הן פסק הדין של 11 השופטים שהכשיר את מועמדותו של הנאשם בפלילים, ולאחרונה פסק הדין שסירב לכפות עליו את סנקציית ביזיון בית משפט. מתברר שכולם בוחנים את הפסיקות בפריזמה הפוליטית או האידיאולוגית. נכון שיש הבדל. בצד ה"ימני" דורשים פירוק והרכבה מחדש עם שופטים שהשלטון ימנה. בצד ה"שמאלי" מסתפקים המאוכזבים בטענה שהשופטים מורתעים ומפחדים ולכן אין לצפות מהם לפסוק נגד נתניהו. אינני בטוח איזו משתי העמדות גרועה יותר. שתיהן מרסקות לחתיכות את האמון בבית המשפט.
כולם, כאמור, מסכימים שצריך לתקן. את התיקון שלוין־רוטמן דורשים אנו מכירים. התיקון שמבקש הצד השני משתרע על כמה חזיתות. יש המבקשים לרכך את ה"אקטיביזם" שעדיין קיים; יש המבקשים להוסיף שופטים מזרחיים; יש המבקשים לשפר ולייעל את הסחבת באמצעות תוספת משמעותית של שופטים. בקיצור, אף אחד לא ממש מרוצה, ועדיין הקרב הגדול שניצת וניטש ברחובות ישראל הוא על הדמוקרטיה, כשהערובה המרכזית לקיומה היא עצמאות המשפט באמצעות מינויים שאינם נשלטים בידי הפוליטיקאים וביקורת שיפוטית אפקטיבית על כוחה הבלתי מוגבל של הממשלה.
3. "מעודדי האנסים": לא ברור את מי מתעבים יותר השר ותומכיו – שופטים או ערבים
והביקורת הזו מוציאה את לוין ורוטמן מדעתם. בנאום ההסתה הזדוני של לוין נגד השופטים בהפגנה בעד ההפיכה (וליתר דיוק בעד המדינה היהודית, כפי שצעקו המפגינים), הוא כינה אותם “מעודדי אנסים וטרוריסטים”. מעניין להציץ בדוגמאות שמהן שאב את ההשראה לדברי הבלע האלה. "עידוד" האנסים לא נשאב כמובן מנתונים שהביא, שמלמדים שבתי המשפט מרבים לזכות אנסים. הוא נלמד מהחלטה של השופט חאלד כבוב, בערר מעצר, לשלוח חשוד באונס לתסקיר שירות מבחן. אחד מנימוקיו היה שהחשוד "ביצע מעשיו ללא שימוש באלימות פיזית משמעותית". זהו נימוק שמשטרת הלשון, המוסר והסובלנות לא מוכנה לקבל. הוגשה תלונה נגד כבוב לנציב תלונות הציבור על השופטים בצירוף הדרישה לסלקו מכס השיפוט. כבוב, חשוב לציין, לא שחרר את החשוד ממעצר ולא זיכה אותו. גם אם ההערה לא ממש מוצלחת, היא עדיין במתחם הלגיטימי של הערכת שופט שבוחן את נסיבות העבירה.
“עידוד” הטרוריסטים מתייחס לפסקי הדין שאסרו על “נוהל שכן” והתירו כניסת משפחות ערביות לטקס הזיכרון האלטרנטיבי. במקרה “השכן” החיל בג”ץ את המשפט הבינלאומי ונורמה הומנית שאוסרים להשתמש בלא מעורבים כאמצעי מיגון אנושיים. והטקס הוא אירוע של שלום וקירוב לבבות, שנחשב כאן ל”בגידה” בגלל עצם ההכרה בקיומו של שכול ערבי. ההחלטה להתיר כניסה לא מבוססת על הזדהות השופטים עם הטקס, אלא על מתן היתרי כניסה כשאין מניעה ביטחונית קונקרטית. בדיוק כמו שאין מניעה להכנסת אלפי עובדים מהשטחים לישראל מדי יום.
פסק דין נוסף שכל הימין הישראלי, מלוין ועד גדעון סער, מגנה בחריפות הוא ביטול חוקי המעצר של הפליטים ומסתנני העבודה. בין היתר נפסק בהם שלמרות המטרה הראויה של הקלת הנטל על דרום תל אביב - הפגיעה בזכויות אדם אינה מידתית. כל הפסיקות האלה היטיבו עם זכויות האדם הלא יהודי והמתקפות עליהן לא הצטמצמו לביקורת האקטיביזם, אלא החילו מידה רבה של חוסר סובלנות בואכה גזענות ושנאת הזר שעל בסיסם מואשם בג”ץ כמתנכל לאתוס הציוני־יהודי. ובכן, יש גם אתוס ציוני־יהודי שמקדש זכויות אדם באשר הוא אדם שנברא בצלם.
4. הדנ”א האמיתי: שופטים שמרנים או אקטיביסטים מצוידים בדנ”א מקצועי ולא פוליטי
וזה סוגר את המעגל לשיעור האזרחות המקוצר שקיבל נתניהו בסי.אן.אן. בג"ץ לא אמור להיות שופר נאמן של השלטון, אלא להציב מולו מדי פעם מראה, תמרור או תיקון. נכון, יש הבדלים ברמת ההתערבות שמוכנים שופטים "שמרנים" או "אקטיביסטים" להפעיל על החלטות שלטוניות. אבל אלה וגם אלה מצויידים בדנ”א מקצועי דומה שאינו פוליטי. המחלוקות ביניהם הן לגבי היקף השימוש בעילת הסבירות; על היקף זכויות האדם שניתן להחיל בדמוקרטיה המקרטעת שלנו; על הרחבה פרשנית של מושגי שסתום חקיקתיים כמו "תום לב", "תקנת הציבור", "הפרת אמונים" או "כבוד האדם". לכל אלה תהיה השפעה על רמת האקטיביזם שיפעיל כל שופט.
לוין, בהקשר למחלוקות אלו, דורש למנות שופטים שיקטינו ראש ויצמצמו למינימום – בסבירות (שאותה הוא מבקש לבטל), בזכויות האדם, בפרשנות מושגי השסתום. לשיטתו, השופטים שמרחיבים גוזלים את המשילות והריבונות מהעם ונבחריו ולכן ראוי לטנף אותם בראש חוצות כמעודדי אנסים וטרוריסטים.
אהרן ברק נחשב לדמון הגדול של האקטיביזם. לוין מדבר על החזרה לימי לנדוי ואגרנט. פסקי הדין המפוארים בתקופתם כמו "קול העם", "ברגמן", פינוי התנחלות אלון מורה היו סופר־אקטיביסטיים. ברק המשיך את דרכם ובתקופתו היא לעתים הורחבה. למשל בהלכת דרעי־פנחסי, זכויות להט"בים בפסק דין דנילוביץ, נשים לקורס טיס בפרשת אליס מילר ועוד.
5. זו לא הסגת גבול: ההתערבות של האקטיביסטים לא נובעת מתאוות כוח מוסדית
בשנים האחרונות חזרה המטוטלת לאזורים שמרניים יותר כששרי המשפטים דניאל פרידמן, איילת שקד וגדעון סער מינו שופטים "שמרנים" ושינו את האיזון בינם לבין האקטיביסטים בעליון. אבל בהינתן העובדה שבג"ץ הוא הבלם היחיד בישראל על כוחה של הממשלה, דווקא חשוב שיהיו שופטים אקטיביסטים.
גם אם הם "טועים" בהתערבות יתר, לא מדובר בהסגת גבול שנובעת מתאוות כוח מוסדית. מדובר באיזון פרשני שונה של זכויות ומצב משפטי, כאשר מרבית פסקי הדין האקטיביסטיים עוסקים בזכויות אדם. מדובר במתח שחשוב שיתקיים בין שלוש הרשויות, במיוחד בחברה משוסעת כישראל. במיוחד מול קואליציה קיצונית של ימין־דתי־שמרני שמתעבת כל פסק דין לטובת שנואי נפשה: לא יהודים, להט"בים, רפורמים, נשים, קבוצות שמצויות בסכנת קיפוח והדרה במשטר שלוין ורוטמן מכוונים אליו.
התעמולה הלוינית מנפחת את האקטיביזם לממדים מפלצתיים של שיתוק הפעילות הממשלתית, של דיקטטורה של בג"ץ. וכמו כל שקר, כשחוזרים עליו מספיק פעמים הוא תופס. והוא אכן תפס. פרופ' יובל אלבשן מדבר על פשרה שיש להשיג בין הדיקטטורה של בג"ץ לבין הדיקטטורה של הממשלה, כאשר מדובר למעשה בריסוק המעמד והאמון בבית המשפט העליון. זו הסכנה האמיתית שצפויה לדמוקרטיה הישראלית. זה מה שהסבירו בסי.אן.אן לנתניהו.
