חלוקת הרווחים בדסק"ש חידדה את ההלכה המשפטית

השופט חאלד כבוב אישר חלוקת דיבידנד בהיקף של כ־100 מיליון שקל שביצעה דסק"ש. זאת, לאחר שדחה לפני שבועיים בקשה לאישור תביעה נגזרת של אמיר ברוט, מחזיק אג"ח, שתקף את החלוקה כ"חלוקה אסורה". ברוט התבסס על פסק דין "להב" של השופטת רות רונן, עמיתתו של כבוב למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב. כבוב בפסק דינו שמר על הנימוס המתחייב כלפי רונן, נתן כבוד לפסק דינה, אך בפועל ביטל אותו. 

כיס מתמלא, כיס מתרוקן

לסיפור הדיבידנד משמעות משקית רחבה, מעבר לסוכריות המחולקות מדי פעם לבעלי המניות. הוא מתמרץ משקיעים, קרנות וגופים מוסדיים להיכנס לבורסה. הוא מאפשר לבעלי שליטה לפרוע הלוואות שנטלו לרכישת המניות. בנוסף, חלוקת דיבידנד היא דרך של החברה לאותת לשוק שהיא התגברה על קשיים, להגביר את סחירות המניה ולהפוך אותה לאטרקטיבית יותר. והיא גם נושקת לשאלות של שיקול דעת עסקי וחופש פעולה של חברות.  

השופט חאלד כבוב והשופטת רות רונן צילום: באדיבות אתר בתי המשפט

מצד שני, הדיבידנד הוא מוקד מתמיד למתח בין בעלי המניות לנושי החברה. בעוד המשקיעים מברכים על הכסף שעובר מקופת החברה לכיסם, הנושים מודאגים מריקון כיסי החברה, שמהם הם אמורים להיפרע בבוא היום.

לכן, חלוקת דיבידנד מותנית בשני מבחנים – מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון. יכולת הפירעון היא המבחן החשוב והמהותי. מבחן הרווח הוא טכני במהותו – יתרת העודפים של החברה שנצברו בשנתיים האחרונות על פי הדו"חות הכספיים. את המבחן הזה ביקש ברוט לאתגר באמצעות עו"ד עידן איידן ועל ידי פסק דינה של השופטת רות רונן בפרשת "להב" משנת 2013.

לטענתו, בשנתיים שהסתיימו ב־30.9.2018 הצטבר רווח של 848 מיליון שקל, אבל במועד קבלת ההחלטה על החלוקה – ב־17.1.2019 – הדירקטוריון כבר ידע על אירועים שיעבירו בהמשך את החברה מרווח להפסד ולכן מדובר ב"חלוקה אסורה". כלומר, על הדירקטוריון היה לשקול לא רק את שמונת הרבעונים האחרונים, אלא גם את התשיעי שטרם פורסם. 

עו"ד עידן איידן

כבוב מסכים שהדירקטוריון נדרש להתחשב בשינוי נסיבות שאירע לאחר הדו"חות אבל רק כשמדובר ב"אירוע מהותי", "אפשרות ממשית", "ברמה גבוהה מאוד של סבירות" שיש בהם כדי להשפיע על מצבה החשבונאי של החברה וש"ההתעלמות ממנו זועקת".

בפועל, מדובר בנדירות שמצמצמת את החריג שפתחה השופטת רונן למבחן הרווח ללא קיים. וזאת, בגלל שאירועים מהסוג הזה מסכנים את יכולת הפירעון של החברה

וממילא אוסרים את החלוקה. "מבחן הרווח היה ונותר", מדגיש כבוב, "מבחן המבוסס על יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות".

והוא מוסיף: "מבחני החלוקה בכלל, ומבחן הרווח בפרט, נועדו לספק הגנה לנושיה של החברה, אולם בענייננו, אין מחלוקת – גם לא לשיטת המבקש עצמו (ברוט) – כי חשש כאמור מפני פגיעה ביכולת הפירעון של החברה, איננו קיים". כלומר, אם אין בכוחם של הנושים להצביע על פגיעה ביכולת הפירעון, הניסיון לטרפד את החלוקה דרך "מבחן הרווח" לא יצלח.

פרופ' עמיר ליכט, במאמר בבלוג שלו "נקודה בסוף משפט", מצדד בכבוב על פני רונן. "'דחיקה' של חלון שמונת הרבעונים לכיוון העתיד אינה מתיישבת בקלות עם לשון החוק", הוא כותב, "אם נדחק רבעון אחד, מדוע לא שניים או יותר? כמה שנאמר: אם כן, אין לדבר סוף".

ואכן, בפסק הדין מציין כבוב שלרבעון התשיעי, שטרם פורסם, הוצג אמנם הפסד צפוי של כ־155 מיליון שקל. אבל, בהמשך נצפו רווחים בהיקף גבוה מההפסד הצפוי. למשל, ברבעון השני לשנת 2019 התחזית היתה לרווח של כ־419 מיליון שקל וברבעון השלישי לשנה זו התחזית היתה לרווח של כ־472 מיליון שקל. "דירקטוריון החברה", כותב כבוב, "קיבל מידע רב בנוגע לחלוקה, כמו גם תחזיות עתידיות נוספות, כדי לוודא את עמידת החברה גם במבחן יכולת הפירעון – ועל יסוד שכלולם של כל אלה, התקבלה החלטתו".

הרתעת יתר לדירקטורים

הבעיה בהחלטת רונן היא הזמנה סיטונאית של נושים ותובעים נגזרים כברוט לבלום חלוקת דיבידנד גם במצבים לא מוגדרים של שינוי נסיבות, שלא בהכרח מדרדרים את החברה לפגיעה ביכולת הפירעון שלה.

בעיה שנייה היא הרתעה של הדירקטורים מלהחליט על חלוקה, בגלל החשש שיסתכנו בדיעבד ב"חלוקה אסורה". החלטה כזו משמעותה הפרת אמונים, ואז, במקרה של תביעה נגזרת, אין להם לא ביטוח ולא שיפוי מטעם החברה, ויהיה עליהם לשלם פיצוי מכיסם. התוצאה לפיכך היא תאונת שרשרת שעלולה לפגוע בשוק המניות, בבורסה ובכלכלה. החלטת רונן מצננת את הדירקטורים, והחלטות הדירקטורים (להימנע מדיבידנדים) מצננות את המשקיעים מלרכוש מניות.

את הדברים האלה, פחות או יותר, כותב כבוב בשפה המשפטית: "הרחבת מבחן הרווח בהתאם לפרשנות המבקש (פסק דינה של רות רונן — מ”ג), יש בה כדי לייצר חוסר ודאות משפטית ביחס לשאלת החלוקה המותרת; אי־הוודאות כאמור, עשויה אף לייצר מערך תמריצים הפוך, שלפיו חברות תבקשנה לבצע חלוקות רווח מיידיות על מנת שלא להיקלע לאותה עמימות משפטית – ובכך עשוי שכרנו לצאת בהפסדנו; ויתרה מכך – קיים חשש, ממשי, כי אי־הוודאות כאמור תטיל חובה מוגברת על דירקטורים בעת ביצוע חלוקות, אשר תוביל בתורה להרתעת יתר בקרב דירקטורים, גם ביחס לחלוקות שראוי ונכון לבצען".

את דסק"ש ייצג עו"ד אלכס הרטמן מש. הורוביץ, את דולפין שמחזיקה באי.די.בי ייצג עו"ד דוד חמו מפירון ואת הדירקטורים בראשות אדוארדו אלשטיין ייצגו עוה"ד פיני רובין וכפיר ידגר מגורניצקי.