פרטי או ציבורי: של מי הפייסבוק הזה?

בפני בית המשפט ניצבה הזדמנות פז לדון בסוגיה שטרם קיבלה מענה בישראל: האם ראוי לסווג את פייסבוק כגוף דו-מהותי? למרות שהשופט המחוזי רחמים כהן ביסס את פסק דינו על היבטיה הציבוריים של החברה, הוא העדיף לחמוק משאלת "מיליון הדולר".

בשנים האחרונות הולכת ומטשטשת האבחנה המסורתית בין משפט פרטי למשפט ציבורי. טשטוש הגבולות מקורו בחלחול עקרונות מהמשפט הציבורי אל המשפט הפרטי, וההיפך. 

גופים דו-מהותיים אלו הם גופים פרטיים אשר בשל עוצמתם הכלכלית, זיקתם לשלטון, מעמדם או תפקידם הציבורי, טמון בפעילותם חשש לפגיעה בזכויות ובאינטרסים מוגנים השייכים לציבור. כאלו הם, לדוגמה, קופות חולים, מפעל הפיס, ההתאחדות לכדורגל ועוד. גופים אלו מכונים "דו-מהותיים" בשל מהותם הכפולה: הפרטית והציבורית. על אף שגופים אלו אינם רשויות ציבוריות, החשש כי יפגעו בזכויות ובאינטרסים מוגנים של הציבור מקביל לעיתים לזה הקיים מצד השלטון. על מנת למנוע ניצול לרעה של כוחם, נוטה הפסיקה להכפיפם לעקרונות המשפט הציבורי, כגון: חובת הגינות מוגברת, שקיפות ועוד. הכפפתם לחובות אלו דינה כדין הטלת "מס" על פעילותם, כלומר: תשלום לציבור שנועד לבטא את זיקתו אל משאבים השייכים לו. עם זאת, נוכח החשש לפגיעה בהיבטיהם הפרטיים, יש לאזן בין הגשמת אוטונומית הרצון הפרטי שלהם לבין האינטרס הציבורי הגלום בפעילותם.

פייסבוק צילום: The Telegraph

האם ראוי לסווג את פייסבוק - שלזכותה עומדים 1.86 מיליארד משתמשים פעילים מדי חודש - כגוף דו-מהותי? שאלה זו ניצבה, לאחרונה, לפתחו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, במסגרת תובענה לביטול החלטה חד צדדית של פייסבוק בעניין חסימה לצמיתות של עמוד "סטטוסים מצייצים" שייסדו התובעים. במסגרת העמוד, שהגיע בשיאו ל - 700 אלף עוקבים, ריכזו התובעים את הסטטוסים המעניינים ביותר ברשת. ההחלטה להסירו התקבלה באופן חד צדדי, ללא התראה מוקדמת, לאחר שהוברר לפייסבוק כי התובעים הפרו את תנאי השימוש וקידמו סטטוסים בתשלום.

התובעים, שיוצגו על ידי עו"ד גיא אופיר, ביססו את עמדתם בעניין סיווג פייסבוק כגוף דו-מהותי בעיקר על היותה תאגיד מונופוליסטי רב לאומי המספק שירות חיוני לציבור ומרכז בידיו כוח רב עוצמה. פייסבוק, מנגד, טענה כי אין לסווגה כדו-מהותית הואיל ולא הוקמה מכוח הדין, אינה נתונה לשליטת רשויות ציבוריות ואינה ממומנת או מפוקחת על-ידן.

תפוח אדמה לוהט זה, שגולגל לפתחו של בית המשפט, גולגל על-ידו אחר כבוד למחוזות המשפט הפרטי. הודגש, כי התובעים לא עמדו בנטל השכנוע לסווג פייסבוק כגוף דו-מהותי: "אין די בגודלה, בהשפעתה ובעושרה של פייסבוק כדי להסיק את המסקנות המתבקשות על ידי התובעים ושיש להכפיף את פייסבוק לחובות משפטיות מוגברות". בכך צדק בית המשפט. אין לסווג גוף פרטי כדו-מהותי אך ורק בשל גודלו, עושרו והשפעתו על הציבור. לצורך סיווג כאמור, ראוי היה לבחון פרמטרים רבים נוספים, כגון: האם פייסבוק מספקת שירות חיוני לציבור? ובאופן ספציפי - האם ליקוט סטטוסים שכבר פורסמו ברשת הנו בבחינת אספקת שירות חיוני לציבור? האם פייסבוק הנה בגדר מונופולין על אף קיומן של רשתות חברתיות מתחרות? מה משמעות הכוח האדיר שפייסבוק צברה לעצמה? האם העובדה כי רשויות שלטוניות בעצמן משתמשות בשירותי הפייסבוק מצביעה על "שיתוף פעולה" בינן לבין פייסבוק?

פרמטרים אלו לא נבחנו. משכך, בית המשפט נדרש לבחון את הסוגיה במשקפיים פרטיים. פייסבוק טענה כי הואיל והתובעים הפרו את תנאי השימוש "הפרה יסודית", קמה לה הזכות, ללא הודעה מראש, להפסיק לספק להם את שירותיה. טענה זו התבססה על המודל העסקי שלה, לפיו אין לאפשר למשתמשים להתעשר שלא כדין על חשבונה.

מכאן נדרש בית המשפט לבחון האם עסקינן ב"הפרה יסודית" - המזכה אותה לבטל מידית את ההסכם - או ב"הפרה שאינה יסודית" - המחייבת אותה להעניק למפר הזדמנות לתקן את ההפרה. הפרה יסודית הנה "הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה". לאחר ניתוח העובדות, הוכרע כי עסקינן בהפרה שאינה יסודית שלא זיכתה את פייסבוק להסיר את העמוד באופן חד צדדי. מסקנה זו אינה נקייה מספקות. ספק אם חברה סבירה, בנעליה של פייסבוק, הייתה מתקשרת בהסכם עם משתמש פלוני אילו הייתה יודעת, מראש, כי יפר את המודל העסקי שלה ויקבל תמורה מסחרית עבור קידום פוסטים. לא בכדי, אפוא, בית המשפט גייס נימוקים הנשענים על מעמדה הציבורי של פייסבוק: הזכות לחופש ביטוי מסחרי של התובעים; הפגיעה הקשה שנגרמה להם כתוצאה מביטול ההסכם בהשוואה לנזק שניתן לפיצוי מבחינת פייסבוק; הפער העצום ביחסי הכוחות בין הצדדים; שליטתה של פייסבוק ללא עוררין בתנאי השימוש וכוחה של פייסבוק להסיר תכנים מפרים במקום חסימה חד צדדית ובלתי מידתית של העמוד.

המחבר, ד"ר אסף הראל

עינינו הרואות: על אף שהיבטיה הציבוריים של פייסבוק לא נכנסו לתוך נימוקי פסק הדין "דרך הדלת", הם זלגו לתוך הטרקלין "דרך החלון", ואף הכריעו את הכף לטובת פרשנות ציבורית לסעיף הסכמי בין שני פרטים. בכך הזרים בית המשפט, מבלי לקרוא לילד בשמו, נורמות מן המשפט הציבורי היישר לפתחה של פייסבוק. הריסון השיפוטי שבית המשפט הפגין כלפי סיווג פייסבוק כגוף דו-מהותי נובע, לטעמנו, מאותן סיבות שבגינן בית המשפט נמנע עד היום מסיווג העיתונות כגוף דו-מהותי: החשש שמא התערבות חיצונית בענייניו של גוף תקשורת תפגע במעמדו הבלתי תלוי ובחופש הביטוי.

בין כך ובין אחרת, פסק הדין חשוב זה פותח את הצוהר לדיון באשר למעמדן של רשתות חברתיות. כך, למשל, האם ניתן לבסס נגדן טענת "אכיפה בררנית" ככל שיוכח שאין הן אוכפות את כלליהן באופן שוויוני? האם רשתות חברתיות רשאיות לשמש כ"אח הגדול" ולערוך תכנים המופצים באמצעותן? מה מידת ההגנה על חופש הביטוי המסחרי של משתמש המתעשר על גבן ? האם חובת ההגינות המוגברת החלה על הרשות החברתיות מונעת מהן לבטל הסכם עם משתמש, ללא זכות שימוע, גם אם הפר את ההסכם הפרה יסודית? שאלות אלו, ואחרות, טעונות ליבון מעמיק. מכל מקום, דומה כי הכרעה בשאלת דו-מהותיותה של פייסבוק תמתין להזדמנות הבאה.

הכותב הוא ד"ר למשפטים, מרצה באוניברסיטת ב-אילן, ומחבר הספר "גופים דו-מהותיים: גופים פרטיים במשפט המינהלי"