כליאת המסתננים: מהו הזמן הראוי בעיני בג"ץ

כמה זמן ניתן להחזיק מסתנן במשמורת כדי שבג"ץ יהיה מרוצה? הכנסת נכשלה בתשובתה לשאלה זו. אחרי שבג"ץ פסל את החוק שמאפשר כליאת מסתנן לשלוש שנים, תיקנה הכנסת את החוק והעמידה את התקופה על שנה אחת. והנה, אתמול פסל בג"ץ גם את התקופה הזו ברוב של שישה נגד שלושה.

אחד משופטי המיעוט, הנשיא אשר גרוניס ,כאילו מתריס בפני השופט שכתב את דעת הרוב עוזי פוגלמן: "קשה להבין מדבריו של חברי מהי תקופת ההחזקה המירבית במשמורת, העונה לשיטתו על תנאי המידתיות, ומהם גבולותיו המדויקים של מרחב התימרון החקיקתי הנתון למחוקק....יוצא אני מהנחה כי אף לשיטתו של חברי נתון למחוקק מרחב תימרון כלשהו".

את התקופה אפשר לשאוב מדוגמאות בעולם. הרף המקובל להחזקת מסתננים במשמורת הוא עד ששה חודשים, כפי שנעשה בארה"ב. אולם, יש גם מדינות שמחמירות מאתנו: אוסטרליה שבה ניתן להחזיק שוהה בלתי חוקי ללא הגבלה, וכן יוון, מלטה ואיטליה, שבהן ניתן להחזיק במשמורת לתקופה של עד 18 חודשים. המשותף למדינות המחמירות הוא שהן נמצאות ב"קו הראשון" אל מול זרם המסתננים דרך הים, מה שמסביר את הרגולציה הנוקשה כלפיהם. "מצבה של ישראל מבחינה זו", כותבים שופטי המיעוט, "אף מיוחד מזה של מדינות אלה, בהיותה המדינה המערבית היחידה הנגישה בדרך היבשה לאפריקה.... ולא למותר להזכיר את מצבה הגיאופוליטי המיוחד של ישראל כמדינה צפופה, קטנה בשטחה ובאוכלוסייתה ומוקפת טבעת איבה, ונזכיר כי כמעט רבע מהמסתננים מקורם בצפון סודן שהיא מדינה עויינת לישראל. אין אף מדינה באירופה שאל שטחה מגיעים נתינים של מדינות עויינות במובהק".

השופטים כולם לא כופרים בתכלית הראויה של החוק, כמו גם בסמכותן של הכנסת והממשלה להסדיר את מדיניות ההגירה לישראל. הוויכוח הוא על המידתיות - על השאלה האם האמצעי שנבחר - עד 12 חודשי החזקה משמורת - פוגע אנושות בכבוד האדם. כאשר רואים שבעולם התקופות הן בין 6 ל-18 חודש, מדוע 12 חודש, כפי שבחרה ישראל, הם תקופה "בלתי חוקתית"? במיוחד כאשר מצבה של ישראל גרוע יותר אפילו מהמדינות שמאפשרות לכלוא מסתננים ל- 18 חודש.

השופט עוזי פוגלמן צילום: אלכס קולומויסקי

הפגיעה של בג"ץ היא לא רק בממשלה ובכנסת, אלא גם ביועץ המשפטי לממשלה ובפרקליט המדינה שאישרו את החוק המתקן. השופטים לא מתאפקים ומסבירים למדינה איך היה עליה לנהוג: "ייתכן כי כחצי מיליארד השקלים שהמדינה משקיעה באיתור, הרחקה, בידוד והשמה בתנאי מעין-כליאה של אלפים בודדים מבין עשרות אלפי המסתננים, יכולים היו לשאת פרי אחר, אילו היו מושקעים ברווחתם של תושבי דרום תל-אביב ובמציאת פתרונות אחרים לאותם שכבר הגיעו לארצנו. החקלאות משוועת לידיים עובדות, בתי המלון באילת כבר מחפשים עובדים מירדן – האם היה נגרע חלקנו אם היינו מאפשרים תעסוקה במספר ענפים ובמקומות שונים ברחבי הארץ? העובדה כי המסתננים בחרו להתרכז בשכונות דרום תל-אביב, ובמיוחד בשכונת שפירא, אינה יד המקרה, אלא פועל יוצא מהיעדר מדיניות שנמשך שנים".

יפה מאוד. יכול להיות שהם צודקים והפוליטיקאים הם אימפוטנטים גמורים. אז בפעם הבאה כשהשופטים יחליטו לרוץ לבחירות – נצביע עבורם. אבל, כל עוד הם שופטים עליהם להיזהר בפסילת חוקי כנסת, כיוון שהכנסת היא המייצגת הרשמית של הריבון שהוא העם. פסילת חוק אמור להיות נשק יום הדין של בית המשפט. נשק שמופעל במצבי קיצון שבהם אין לבית משפט במדינה יהודית ודמוקרטית ברירה אלא לפסול מדיניות. למשל, פסילת עינויי השב"כ או החזקת שבויים כ"קלפי מיקוח". המקרה הנוכחי רחוק מלהצדיק את האקטיביזם שהופגן בו. האם גם שמונה חודשים היו פוסלים את החוק? ושישה, כמו בארה"ב? נניח שצדק בג"ץ בפסילת שלוש השנים, אבל ההתערבות ב-12 חודשים היא מהלך מרחיק לכת שיחייב אותי, למרבה הצער, לתמוך בפוליטיקאים אם וכאשר יחוקקו במקרה זה "פסקת התגברות" עוקפת בג"ץ.