רוצים הכרה ברישיון שלכם כקניין? yes

yes עתרה לבג"ץ נגד תיקון לחוק התקשורת ששלל ממנה זכות לגבות תשלום עבור שימוש בתשתיותיה לשידור הערוצים הייעודיים (ערוץ המוזיקה, הערוץ הרוסי, הערוץ הערבי וערוץ מורשת). הטיעון המרכזי של yes, שרלבנטי גם ל־HOT, הוא ש"הובלת החינם" שנכפתה עליה היא פגיעה חוקתית בזכות היסוד שלה לקניין. פגיעה זו מתבטאת בשלילת פיצוי עבור המשאבים שהיא מקצה לשידור הערוצים.

ומהו הקניין הזה? הרישיון שמכוחו פועלת yes. רישיונות שייכים למשפחת "הקניין החדש" שנבדל מהקניין המסורתי של נכסים ומיטלטלין. "הקניין החדש" כולל זכויות כלכליות שמקורן בשלטון: רישיונות שידור, רישיונות למקצוע, רישוי לעסקים, רישיונות להפקת נפט וגז, זכות לקצבת ביטוח לאומי, סובסידיות, תמלוגים ועוד. "הקניין הישן" הוא בית ורכב. "החדש" הוא הזכות הכלכלית.

השופטת מרים נאור. מסר מרסן צילום: עמית שאבי

פגיעה מידתית וראויה

חוקי היסוד שנחקקו ב־1992 העלו את הזכות לקניין למעלה של זכות חוקתית שניתן לפגוע בה רק בחוק, וגם אז - רק במידה ורק לתכלית ראויה. השאלה אם גם "הקניין החדש" זכאי להגנה חוקתית נידונה אינספור פעמים בבג"ץ וטרם הוכרעה. בפסק הדין החדש נעשה צעד לכיוון הכרה כזו בציטוט של השופטת נאור. לנטייתה הצטרף השופט צבי זילברטל. לעומתם כתבה השופטת אסתר חיות: "אני נוטה לדעה כי אין מדובר בזכות חוקתית שנפגעה".

חשיבות הסיווג היא דרמטית. אם הרישיון הוא קניין, הממשלה והרגולטורים אינם יכולים לפגוע בו (לקחת, לצמצם, לשנות תנאים) בצווים, תקנות, החלטות ורפורמות. רק הכנסת, בחקיקה, יכולה לפגוע בזכות חוקתית. וזו הסיבה להתנגדות: הכרה כזו תגביל את הממשלה והרגולטורים מהתערבות כשזו נדרשת במטרה לשנות או לאכוף מדיניות חברתית וכלכלית. למשל, הגשמת צדק חברתי־חלוקתי חדש באמצעות הגדלת התמלוגים של המדינה מהכנסות הגז הטבעי של בעלי הרישיונות. השופטת נאור, שדנה בעתירות נגד ועדת ששינסקי, כתבה: "ככל שעומדת לעותרים זכות קניין, היא זכות מהסוג של 'קניין חדש', מאחר שמאגרי הנפט והגז הם נכסים שמצויים בבעלות המדינה. הרישיונות שנתנה המדינה לעותרים להפקת רווחים ממשאבי טבע שבבעלות המדינה מהווים זכות כלכלית שמקורהּ ברשויות השלטון".

גם אם מדובר בזכות חוקתית, ההגנה עליה אינה מוחלטת. כך בסיפור הגז, וכך גם בסיפור הנוכחי, שבו נדחתה העתירה. למרות נטיית רוב השופטים להכיר ברישיון כזכות חוקתית, הם הכשירו את החוק ששלל מ־yes ו־HOT את דמי השימוש מהערוצים הייעודיים. כלומר, הפגיעה הוכרה כמידתית ולתכלית ראויה – הגנה על ערוצים שהממשלה חפצה ביקרם.

עו"ד ליאור פורת: "כורסמה משמעותית 'החסינות' שייחסה המדינה לחקיקה ראשית שפגעה בזכויות לפי רישיונות"

עו"ד ליאור פורת ממשרד גורניצקי שייצג בעתירה את yes, מברך על הנטייה לראות ברישיון זכות יסוד קניינית: "קביעה זו, אם אכן תשתרש, תפתח הלכה למעשה את דלתות בג"ץ בפני 'בעלי הקניין החדש' לתקוף חקיקה שפוגעת בקניינם, ותחזק את ההגנה על זכויות קניין חדש מפני פגיעת רשויות השלטון. מהיום ניתן לבוא ולהגיד שהוסרה, או לפחות כורסמה משמעותית, 'החסינות' שייחסה המדינה לחקיקה ראשית שפגעה בזכויות לפי רישיונות".

גם עו"ד יוסי עבאדי ממיתר ליקוורניק גבע לשם טל רואה בפסק הדין התפתחות חשובה ותפנית במיצובו של "הקניין החדש". "ללא הגנה חוקתית", הוא אומר, "בית המשפט אינו רשאי להושיט סעד, אפילו במקרה של פגיעה קשה ולא מידתית בקניין חדש. מצב זה היה מאפשר לרגולטור מרחב תמרון בלתי מוגבל כלפי מקבלי רישיונות ומותיר ללא סעד את הנפגעים מפעילות שרירותית של השלטון, כמו נטילת רישיון או צמצומו. לפסיקה זו חשיבות רבה בעידן שבו קיימת 'אווירת כיכר תחריר' כלפי הסקטור הפרטי, אווירה שמפתה את רשויות השלטון למתוח את גבולות סמכויותיהם ביחס לשלילת רישיונות ושינויים".

זהו טבע הדברים

שבוע לפני פסק דין זה של בג"ץ, התקבלה החלטה ברוח הפוכה בבית המשפט המחוזי בתל אביב. השופטת ענת ברון חייבה את ערוץ טבע הדברים לשלם ל־HOT דמי שימוש של 1.75 מיליון שקל. בכך, טוען עבאדי, "העניק בית המשפט תג מחיר לזכות שהחוק שלל מחברת yes לגבי הערוצים הייעודיים. במילים אחרות, החוק נתן הטבה של קרוב ל־2 מיליון שקל לערוצים שהשלטון חפץ ביקרם לעומת ערוצים שהשוק החופשי מעוניין להציע לקהל". בדברים אלה מכוון עבאדי להבחנה בין ערוצים ייעודיים לערוצים עצמאיים. עו"ד אמיר ונג ממשרד רון גזית רוטנברג ושות', שייצג בבג"ץ את ערוץ המוזיקה, מחדד הבחנה זו. לדעתו, דווקא אין סתירה בין פסקי הדין: "ההחלטת בג"ץ עוסקת בדמי שימוש ששילמו הערוצים הייעודיים לפלטפורמות. אלה ערוצים שמוקמים בהחלטת ממשלה, כדי לענות על צורך מיוחד שרואה הממשלה, והם מקבלים גם אפשרות לשדר פרסומות.

בעקבות החקיקה הם פטורים מתשלום. לעומת זאת, החלטת המחוזי עוסקת בדמי השימוש ששילמו הערוצים העצמאיים לפלטפורמות. החוק מאפשר לך להקים ערוץ, ואם יש לך רישיון הפקה, הפלטפורמות חייבות לשדר את הערוץ שלך, רק צריך לשלם להן דמי שימוש. מנגנון הערוצים העצמאיים עדיין קיים בחוק ועדיין צריך לשלם על השידור. אבל זו אות מתה, כי משרד התקשורת קבע דמי שימוש גבוהים שקברו לחלוטין אפשרות זו".

ובכל זאת, מוצא ונג קשר בין שני המקרים: "מדובר בחוות דעת כלכלית אחת של משרד התקשורת שהטילה דמי שימוש מאוד גבוהים, תחילה על העצמאיים, ובהמשך - לפי אותה חוות דעת - גם על הייעודיים. דמי השימוש היו גבוהים מדי. התוצאה היא שהערוצים העצמאיים נעלמו לחלוטין, והמחוקק נאלץ להיחלץ לעזרת הערוצים הייעודיים ולפטור אותם מתשלום".

השלכת עצם עתידית

ועתה הכשיר הבג"ץ את הפטור הזה, אגב השלכת עצם עתידית לפלטפורמות, yes ו־HOT, בדמות ה"נטייה" להכיר ברישיון כקניין שזכאי להגנה חוקתית. בניגוד להתלהבות של פורת, עבאדי וונג, אפשר להציג עמדה שמצננת מעט את הציפייה להחיל את המהפכה החוקתית על הקניין החדש. ל"נטייה" של השופטים להכיר בקניין החדש אין משמעות אמיתית. ניתן להעריך שהיא גויסה כמקל, כסוג של אזהרה למדינה כדי שתפגין ריסון בבואה לטפל ברישיונות, זיכיונות וכיוצא באלה. קשה להניח שבג"ץ באמת יניח אזיקים חוקתיים על רגולציה וגמישות ממשלתית שנדרשות בחיי החברה והכלכלה השוטפים.