פרופ' אמיר ברנע: "איבדנו שליטה על בעלי השליטה"

"90% מההחלטות בתאגיד נחתכות בציר המשולש בעל שליטה־יו"ר־מנכ"ל, ללא מעורבות אמיתית של הדירקטוריון", אומר פרופסור אמיר ברנע, לשעבר דירקטור בבנק הפועלים. לאחר שבחר שלא להצביע בעד מינויו של דנקנר, המרדנות סומנה.

שליחים מטעמה של בעלת השליטה, שרי אריסון, הסבירו לברנע שאינו רצוי יותר בדירקטוריון. ברנע השיב בנימוס שכדירקטור חיצוני הוא מחויב רק לציבור. כשהתברר לו שגם ליו"ר החדש אין אמון בו החליט להתפטר בספטמבר 2007.

דירקטורים - מקצוע ללא התמקצעות

היום, כשגם דנקנר בחוץ, ברנע לא מתהדר כמי שחזה את הנולד. הוא אומר: "על פי העיתונות ישנם חשדות שמר דנקנר פעל בניגוד עניינים אישי. אני מאחל לו ולבנק שבסופו של ההליך לא יימצאו אשמים. מכל מקום, אני מקווה שדירקטורים בבנק היו מודעים לניגוד העניינים, והוא הובא בחשבון ביסודיות בהחלטות הנגועות ובאישורן".

"דירקטורים", עובר ברנע למישור התיאורטי, "חייבים בנאמנות ובזהירות. קיום חובות אלה בממשל התאגידי בארץ הוא בעייתי. איך יכול דירקטור להיות נאמן כשהוא חבר בו־זמנית בכמה דירקטוריונים של חברות שמתחרות או עושות עסקים זו עם זו? איך דירקטור יכול להיות זהיר ללא ידע מקצועי מעמיק, למשל, בשיטות ניהול סיכונים. היום דירקטור נהפך למקצוע, אלא שאין דרישה להתמקצעות ולהתמחות. ובלעדיהן איך תוגשם חובת הזהירות? בחוק החברות ובחוק ניירות ערך ניצב הדירקטוריון במוקד הממשל התאגידי. אבל קיים פער מהותי בין הציפיות מדירקטוריון לפקח, להתוות אסטרטגיה ולמנות מנהלים ובין היכולת האמיתית שלו לעשות זאת. לא סתם השתמשתי בביטוי 'חותמת גומי'".

לא ברור אם הניסיון האקדמי או הניסיון בבנק הפועלים מקפיצים אצל ברנע את שאלת "בעל השליטה". ברנע: "אין שליטה בבעל השליטה. בחקיקה שלנו יש לקונה. מעמדו של בעל השליטה אינו מוסדר, למעט בשאלת עסקיו מול החברה. מעמדו מול הדירקטוריון אינו ברור. האם מותר לדירקטור או למנהל למסור לבעל השליטה אינפורמציה, לעדכן, להתייעץ איתו? האם מותר לבעל השליטה להכתיב 'אידיאולוגיה'? האם מותר לבעל שליטה בבנק לקדם אג'נדה חברתית? הבנתי שרשות ניירות ערך מתכוונת לקבוע סטטוס של 'דירקטור צל'. הכוונה היא שבעל השליטה יהיה מעורב ומתערב כחבר דירקטוריון. למרות זאת, אין בכך די, וראוי ודחוף להרחיב את פרק בעל השליטה בחוקי החברות".

פרופ' ברנע. בחקיקה שלנו יש לקונה צילום: אוראל כהן

בית המשפט העליון התנגד לבימ"ש כלכלי

ברנע הוא כלכלן שמתפרנס כמומחה בתיקים כלכליים. ככזה הוא משווע להתמחות והבנה מקצועית מצד השופטים שבפניהם הוא מופיע. "הייתי חבר בוועדת אריאב שבדקה את היוזמה של פרופ' זוהר גושן להקמת בית משפט כלכלי", הוא אומר, "לוועדה דווח על התנגדות בית המשפט העליון ליוזמה בגלל החשש שייווצרו בית משפט סוג א' ובית משפט סוג ב'. לכן מסתמנת פשרה שלדעתי איננה מספקת - מחלקה כלכלית מתמחה בבית המשפט המחוזי בתל אביב". בתי משפט כלכליים נחוצים, לדבריו, בגלל המחסור במומחיות. "בענייני רפואה או הנדסה שופטים לא יעזו להכריע אלא רק לאחר שיקבלו חוות דעת מקצועית", אומר ברנע, "בכלכלה התחושה היא שכל אחד מבין. כנראה שלא כל אחד מבין".

במשפט הבנקאים בתחילת שנות התשעים היה ברנע עד מטעם המדינה, ולעדותו ניתן משקל בפסק הדין של בית המשפט המחוזי. הוא מציין את הבקיאות שהפגינה במשפט השופטת מרים נאור. לאחרונה היה ברנע ממגבשי הסדר הנושים של אפריקה ישראל. "השופטת ורדה אלשיך הבינה במה מדובר והובילה אל ההסדר במהירות וביעילות", משבח ברנע, אך מוסיף ביקורת: "ציפיתי שתקבע כללים והגדרות מתי חלה חדלות פירעון. נניח שחברה מעריכה בהסתברות גבוהה שבנתונים הקיימים צפויה חדלות פירעון בעוד שנתיים, אבל יש ביכולתה לשלם היום לבעלי אג"ח לטווח קצר. האם בסמכותה להכריז על חדלות פירעון? ואם לא תכריז, האם תשלומים לנושים קרובים אינם העדפה? להכרזה על חדלות פירעון חשיבות מכרעת כי משמעותה 'פול' אחד לכל הנושים שלהם מעמד ביטחונות זהה. ההסדר באפריקה התאפשר לאחר שהגיעו לפשרה, כולל העדפה מסוימת למחזיקי אג"ח קצרות. לפשרה זו הגיעו בגלל חוסר ודאות לגבי החלטת השופטת. לא ידעו אם השופטת תאשר חדלות פירעון או שתחליט על אסיפות נושים נפרדות לכל מועד פירעון. חבל שהנושא לא הוסדר בפסק דין מחייב ותקדימי".

לברנע דוגמאות של פסקי דין שקבעו הלכות שסותרות עמדה מקצועית מושרשת, למשל פסק הדין של בית המשפט העליון שהכריע לאחרונה כיצד לקבוע "שווי הוגן" בהצעות רכש (בעסקה שבה רכש בנק הפועלים את מניות משכן־ע"א 10406/06 דן עצמון נגד בנק הפועלים).

"לעניות דעתי, הכרעת הדין שבה נקבעה עדיפות למודל הערכת שווי אחד (היוון תזרימי מזומנים) מעצימה במקום להקטין את האי־ודאות בהליך הצעות הרכש", מספר ברנע ומוסיף, "הסכנה היא שהפסיקה תוכר כתקדים לצורך חישוב שווי הוגן גם במחלוקות משפטיות אחרות. במקרים אלה תעמוד הפסיקה בסתירה לספרות החשבונאית העוסקת בהערכות שווי ולכללים החשבונאיים המלווים דיווח כספי, המסתמך כיום על שווי הוגן. על פי כללים אלה שווי הוגן הוא שווי שוק. אם אין שוק, יש להסתמך על שווי שוק של ניירות ערך דומים. ורק אם אין כאלה יש להסתמך על מודל הערכת שווי כגון היוון תזרימי מזומנים. והנה, בית המשפט החיל דווקא שיטה בעייתית זו כבסיס לקביעת שווי הוגן".

"השופטים החמיצו את מורכבות העסקה"

לפני שבועיים הגיע ברנע כצופה לדיון הנוסף שהתקיים בביהמ"ש העליון בעניינו של ישראל פרי. הדיון התמקד בעבירת "גניבה בידי מורשה" שלגביה סיפק ברנע חוות דעת לפרי: "כתבתי בתשלום חוות דעת כלכלית לאחר ההרשעה במחוזי ומאז אינני מועסק על ידיו ואינני מקבל כל תשלום. התרשמתי שהשופטים החמיצו את מורכבות העסקה והרשיעו את פרי בגניבה כי הוא לא אמר אמת למדינה וללקוחות, כאשר טען שפרמיות הביטוח שבהן חייב את הלקוחות מיועדות לחברת ביטוח חיצונית, בעוד שלמעשה יועדו בחלקן לחברות בבעלותו. יש לדעתי לבחון אם רכוש הלקוח נפגע מהמצג הלא נכון הזה. נניח שאתה נותן לי 5 שקלים כדי שאקנה לך בקבוק מים בקיוסק הסמוך. במקום לגשת ולקנות, אני נותן לך בקבוק מים זהה שהיה אצלי במשרד, אומר שקניתי אותו בקיוסק, ועוד מחזיר לך שקל. האם גנבתי ממך? לכאורה לקחתי לעצמי סכום שניתן לי להעברה לאחר. למעשה, ברמה המהותית, קיבלת את אותו מוצר שרצית במחיר עדיף.

"אז היכן הגניבה? הלקוחות חויבו עבור ביטוח וקיבלו את התמורה במלואה - פטור מהחזרת ההלוואה במקרה של פטירה. לכן, דמי הביטוח, אף שלא הועברו לחברת ביטוח חיצונית, לא נגנבו. וגם שיעורם היה הוגן. על פי חישובים שערכתי ועל פי מומחים אחרים, הפרמיה דווקא סבירה. זאת לאור גילם ומצבם הבריאותי של הלקוחות ולאור הישענות האשראי המבוטח ופרמיות הביטוח רק על הרנטות בלי שהלקוח יוציא מכיסו אפילו אגורה אחת. הגינות פרמיית הביטוח כלל לא נידונה בפסק הדין".

ברנע הוא חלק מנבחרת החלומות שנרתמה להגנת פרי. היא כוללת גם את הפרופסורים מרדכי קרמניצר ועמרי ידלין. ניתן להסתכל על ההתגייסות הזו בשתי דרכים: הראשונה, לפקפק באמינות הטיעונים בגלל הכסף שקונה את ההגנה היקרה והיוקרתית הזו. השנייה, לתת קרדיט לאפשרות שמומחים בעלי מוניטין ומעמד כאלה לא "נקנים", אלא אם הם משוכנעים לפי מיטב מצפונם המקצועי. ברנע בוחר כמובן באפשרות השנייה, שגם אותה הוא מסייג: "האיש אולי אינו טלית שכולה תכלת והוא רחוק מלהיות פילנתרופ, אבל איננו גנב. משום כך ראוי לדעתי לשקול מחדש הן את עצם הרשעתו בגניבה והן את העונש הכבד שהוטל עליו בגין הרשעה זו".

פרופ' אמיר ברנע - פרופסור למימון במרכז הבינתחומי בהרצליה

התמחות: השקעות, הערכות שווי, מבנה שוק ההון

דירקטוריונים: בעבר: מגדל, בנק הפועלים, בורסה לניירות ערך. כיום: אמות השקעות.

ועדות ציבוריות: יו"ר ועדה לדיווח עסקי תאגיד, רשות ניירות ערך, יו"ר ועדה לקביעת כרית הביטחון לקרנות פנסיה, חבר ועדת ברודט, חבר ועדת בן בסט למיסוי, חבר ועדה מייעצת לפיקוח על הבנקים, חבר ועדת אריאב

תיקים:הסדר אפריקה ישראל, הסדר הבנק לפיתוח התעשייה, הלימות הון לגופים שפועלים בשוק ההון, עסקת בעלי עניין בביטוח ישיר - צור שמיר אחזקות, עסקת בעלי עניין בז"ן - המפעלים הפטרוכימיים