רכישת אוליצקי כרייה: "הצעת רכש שהתקבלה אינה מוכיחה מחיר הוגן"
רשות ני"ע, בחוות דעת שהוגשה לביהמ"ש, קובעת שאין לראות בהיענות של המוסדיים או הכנ"ר להצעות רכש ראיה להוגנות המחיר: "ייתכן שבית השקעות החליט לשנות מדיניות השקעה, לשנות הרכב תיק או 'לחסל' פעילות נוסטרו"
"כל אחד מבעלי המניות מקבל החלטה בנוגע להצעת רכש מלאה מתוך עמדה ומערכת שיקולים אחרת, ולכן כלל לא ניתן להסיק מהיענותם או מאי־היענותם להצעה כי המחיר שהוצע היה הוגן או לא". כך סבורה רשות ני"ע בעמדה עקרונית שהגישה לפני כחודש לבית המשפט המחוזי בתל אביב. הרשות הצטרפה להליך שמתנהל בפני השופטת מיכל אגמון־גונן, שבו נידונה תביעה ייצוגית נגד אוליצקי כרייה שעניינה הצעת רכש מלאה על כל מניותיה שהיו בידי הציבור, שהוגשה בנובמבר 2009.
התובע דני מגן, מחזיק מניות פרטי המיוצג על ידי עו"ד יואל פרייליך ממשרד גיסין ושות', טוען שהמחיר שהוצע בהצעת הרכש קיפח את מחזיקי המניות. זאת מכיוון שהיה נמוך באופן משמעותי מהשווי ההוגן של המניות הנרכשות. במסגרת ההצעה נרכשו מהציבור על ידי אוליצקי כרייה שבשליטת אליהו אלתר ואבירם עמית 470,644 מניות במחיר של 5.75 שקלים למניה (2.7 מיליון שקל בסך הכל). מגן מבקש לייצג את כל בעלי המניות שמכרו את מניותיהם במסגרת הצעת הרכש - בין שנענו להצעה ובין שלא - והוא דורש לפצות את המשקיעים ב־8.4 מיליון שקל.
שאלה של שיקול דעת
השופטת מיכל אגמון־גונן שדנה בתביעה ביקשה מרשות ני"ע להגיש לה את עמדתה בנוגע לשאלה עקרונית בתביעה זו: האם ראוי שהיא תתנהל כייצוגית, "בשים לב לעובדה שזהות בעלי המניות שהסכימו להצעת הרכש ידועה ברובה, ובין המסכימים יש נציגים של בתי השקעות, משקיעים מוסדיים ובמקרה הספציפי שלנו אף הכנ"ר". השופטת בעצם ביקשה לקבל חוות דעת אם שיקול הדעת של הגופים המוסדיים ושל גופי השקעה מקצועיים שתומכים בהצעת רכש אינו שומט את הקרקע מתחת לאפשרות שבעלי מניות פרטיים, שאינם מקצועיים ואינם מייצגים לכאורה את הציבור, יגישו תביעה ייצוגית ולא תביעה אישית.
עו"ד אופיר איל, ראש תחום אכיפה פרטית ברשות, ועו"ד ליאב וינבאום, מנהל המחלקה המסחרית בפרקליטות תל אביב, שכתבו את חוות הדעת הסבירו: "העובדה שחלק מהניצעים נענו להצעת רכש מלאה אינה מונעת הגשת תובענה ייצוגית. למעשה, הסכמת רוב הניצעים היא זו שמקימה את עילת התביעה, שכן אחרת היתה נכשלת הצעת הרכש ולא היתה עילה. בדומה, אין בכך שהצעת הרכש המלאה נענתה כדי להעיד על הוגנות המחיר שהוצע". חוות הדעת של רשות ני"ע מפנה לפסיקה קודמת של בית המשפט העליון כדי לבסס את עמדתה. "השופט יורם דנציגר קבע בעניין קיטאל כי 'אין מקום לקבוע כי קיימת חזקה בדבר הוגנות התמורה בהתבסס על רוב הניצעים להצעת הרכש', מכיוון ש'חזקה שכזו מאיינת את סעיף 338 לחוק החברות, ולמצער מצמצמת אותו למקרים חריגים במיוחד, ולפיכך סותרת את לשון החוק". לפי דנציגר, אין להתחשב רק בנתוני עבר, אלא גם ברווחים הצפויים מהשקעות עתידיות של החברה כדי להבטיח שחלקו של המיעוט ש'נקנה החוצה' ברווחים אלה לא יחסר ומצבו לא יורע.
לא להסתמך על הכנ"ר
בעמדת הרשות היא מפרטת גם מדוע אין להסתמך על שיקול הדעת של בתי ההשקעות, המוסדיים או הכנ"ר כראיה להוגנות המחיר בהצעת רכש. "העובדה שבית השקעות מסוים נענה להצעת רכש מלאה לא משקפת בהכרח את עמדתו כי השווי הוגן - ייתכן כי החליט לשנות מדיניות השקעה, לשנות הרכב תיק השקעות או 'לחסל' פעילות נוסטרו. בדומה, גם העובדה שמנהל מיוחד לנכסי חייב המצוי בפשיטת רגל נענה להצעה, אינה מלמדת על הוגנות המחיר. ברור כי לאותו מנהל מיוחד ישנם שיקולים נוספים ומגוונים (דוגמת צורך במימוש נכסים מהיר). לכן לא ניתן להניח כי החלטותיו בהקשר זה עדיפות באופן כלשהו על החלטות של כל בעל מניות אחר שהחליט לא להיענות להצעה".
