לקראת דיון עקרוני נוסף בעליון: כשמועמד אינו מעל לכל חשד

"ז'אן ולז'אן, גיבור הספר 'עלובי החיים' מאת ויקטור הוגו, נרדף כל חייו בשל כיכר הלחם שגנב בצעירותו, לאחר שמשפחתו הגיעה למצב של חוסר כל. הוא נאלץ לנדוד עם 'תעודת מסע צהובה', סמלם של האסירים המשוחררים, ותעודה זו לא נתנה לו מנוח עד שנאלץ לחיות בזהות בדויה. זה היה, כך נראה, הדין בצרפת של המאה ה־19. הדין בישראל שונה מן הקצה אל הקצה".

הציטוט הזה לקוח מעמדת היועץ המשפטי לממשלה יהודה וינשטיין שהוגשה לבית המשפט העליון במסגרת דיון נוסף שנקבע בשאלה אם גוף ציבורי יכול לדרוש ממועמד לחשוף במכרז פרטים פליליים מעברו.

במקרה הנוכחי מדובר בחקירת שוחד שהתנהלה נגד רפאל דיין, שניגש למכרז להארכת מועמדותו כמשווק אזורי של מפעל הפיס. ועדת המכרזים של הפיס בראשות שופט בית המשפט העליון בדימוס יצחק אנגלרד קבעה שאינו עומד בתנאי של "מהימנות ואמינות", בגלל החקירה התלויה נגדו בגין תיווך בשוחד שקיבל מנכ"ל מפעל הפיס לשעבר יעקב ברדוגו. באפריל 2009 פסלה ועדת המכרזים את דיין. חצי שנה לאחר מכן נסגר התיק נגדו מחוסר ראיות.

עו"ד יצחק יערי. פגיעה בחזקת החפות צילום: אוראל כהן

עו"ד יערי איתר פסיקות סותרות

דיין תבע את מפעל הפיס בבית המשפט המחוזי על 12.7 מיליון שקל בגלל רווחים שנמנעו ממנו, לטענתו, משום שנפסל. תביעתו נדחתה ובית המשפט העליון, בהרכב שכלל את השופטים עדנה ארבל, יורם דנציגר ודפנה ברק־ארז, דחה את ערעורו.

אלא שפרקליטו של דיין, עו"ד יצחק יערי ממשרד חן יערי רוזן־עוזר ושות', איתר בפסיקת העליון קביעות שלטענתו סותרות את החוק והפסיקה, וביקש דיון נוסף. נשיא העליון אשר גרוניס קיבל את הבקשה וקבע את הדיון ל־22 בנובמבר, בעוד כשבועיים, בפני שבעה שופטים. אל עו"ד יערי הצטרף גם היועץ המשפטי לממשלה וינשטיין, ומרכז השלטון המקומי והאגודה לזכויות האזרח ביקשו גם הם להצטרף. כולם סבורים שפסק הדין של העליון הרחיב שלא כדין את סמכויות מפעל הפיס לדרוש ולהסתמך על מידע שפוגע בחזקת החפות של המועמד.

השופטת דפנה ברק־ארז שכתבה את פסק הדין קבעה שוועדת המכרזים רשאית ואף חייבת "לשקול חשדות חמורים לפגיעה בטוהר המידות של הנחקרים בידי המשטרה", וכי הדרישה בעניין "יושר ומהימנות", שנכללה בין תנאי המכרז, דומה ל"תנאי סף". אלא שהמחלוקת נקודתית יותר: האם ניתן לדרוש מהמשתתפים במכרז למסור בהסכמה, בתצהיר, מידע מפליל על עצמם.

העליון קבע שכן. היועץ וינשטיין סבור אחרת. "עמדתנו שונה במקצת", כתבה עו"ד חיה זנדברג, מנהלת המחלקה האזרחית בפרקליטות המדינה, "השילוב של הפגיעה בחזקת החפות עם הפגיעה בעקרון תקנת השבים מוביל לכלל מסקנה כי הדרישה המופנית לאדם במכרז לחשוף בתצהיר — שהוא תנאי סף במכרז — חקירה תלויה ועומדת שלא הבשילה לכלל כתב אישום, היא דרישה בלתי מידתית".

השופטת דפנה ברק-ארז. "תנאי סף" צילום: עמית שעל

לתת למועמד הזדמנות להרשים את המראיין

ואיך בכל זאת מונעים מחשודים בעבירות חמורות להסתיר את המידע הזה? היועץ מציע את המתווה הבא: "האדם בעל העבר הפלילי לא יסונן על הסף. הוא יוזמן לראיון ויוכל להרשים את המראיין במעלותיו. המראיין יוכל לשקול את עברו הפלילי של האדם לאחר שילמד על אודותיו ועל ההסברים האפשריים שלו במהלך הראיון, ולסבור שהעבר הפלילי הוא בבחינת שיקול מכריע, המונע את קבלת המועמד לתפקיד. אך המראיין גם יוכל לסבור שהמעלות גוברות על החסרונות".

עו"ד יערי וגם היועץ מסתמכים על ועדה בראשות פרופ' רות קנאי שהקים שר המשפטים במאי 2008 לבחינת השתלבות חשודים ומורשעים בחברה. הוועדה מצאה שבישראל יש יותר ממיליון אנשים בעלי רישום פלילי או משטרתי; יותר ממחציתם בעלי רישום משטרתי בלבד, כלומר אף אחד מהתיקים בעניינם לא הסתיים בבית המשפט. הרקע להקמת הוועדה פורט בפתח הדו"ח: "החוק במתכונתו הנוכחית גורם למצוקה לשכבות רחבות באוכלוסייה, שהמפגש שלהן עם החוק הפלילי היה חד־פעמי או שולי. השר סבור כי יש לבחון מחדש את החוק כדי להקל את שובם לחברה, שהוא אחת ממטרות החוק".

השופט בדימוס יצחק אנגלרד. החקירה פסלה את המועמד צילום: אוראל כהן

ד"ר רותי קמיני, ששימשה כמרכזת הוועדה, מבקרת בחריפות במאמר שכתבה את פסק הדין של העליון. "מסקנת פסק הדין סותרת חזיתית את הוראות חוק המרשם הפלילי ותכליותיו", כתבה קמיני, "בענייננו, נפתחה החקירה יותר מ־40 חודש לפני החלטת הוועדה. מכאן שעל פי חוק אפילו אילו דובר במכרז של המדינה, לא היתה החקירה יכולה להישקל כלל בין השיקולים לבחינת מועמדות המערער (דיין - מ"ג), שכן המחוקק סבר כי התארכות חקירה למשך זמן כזה מחייבת התעלמות מהחקירה".

ועדת קנאי, שהיועץ המשפטי לממשלה אימץ את המלצותיה, סברה שאין מניעה שיישאלו שאלות בעל פה על העבר הפלילי של האדם במסגרת הראיון שלו. בהיעדר דרישה לצירוף תצהיר גובר הסיכוי שהאדם יוזמן, ובראיון יוכל להציג עצמו כמכלול, על מעלותיו ועל חסרונותיו. כך יובטח שתינתן לו הזדמנות, ולו ראשונית, להרשים את המראיין במעלותיו האחרות.

ובכל זאת, היועץ המשפטי לממשלה מבקש שלא לעורר ציפיות מיוחדות אצל התובע דיין: "למען הסר ספק, יובהר בזאת כי עמדתנו זו אין פירושה כי לדעתנו דין תביעתו של העותר נגד המשיבה להתקבל. שכן קיימות שאלות נוספות שיש ללבנן". מפעל הפיס הגיש ביום חמישי שעבר את עמדתו. בא כוחו, עו"ד חיים סודקביץ, מבקש לנתק את המקרה הפרטי מהסוגיה העקרונית - "דיון אקדמי גרידא", בלשונו, שאינו נדרש להכרעה פשוטה בתיק מכרזים אזרחי בין שני בעלי דין.

מפעל הפיס לא יכול לכבול עצמו

השופט בדימוס אנגלרד, שפסל את דיין, טען בעדותו בבית המשפט המחוזי כי עצם חקירה ממושכת בענייני שוחד נגד משווק אזורי אינה מאפשרת למפעל הפיס לשוב ולבחור בו. "לא יעלה על הדעת כי מפעל הפיס ימצא עצמו כבול בחוזה לחמש שנים עם אדם שמרחפת עליו הסכנה כי יואשם ואולי יורשע", הסביר.

"הוועדה", כותב סודקביץ, "לא הרשיעה את העותר בעבירה כלשהי. הוועדה בוחנת במשקפיים של טוהר המידות בגוף ציבורי את מידת הסבירות להתקשר עם משווק החשוד בפרשיית שוחד בעניין נשוא המכרז, ובצדק סברה הוועדה כי התקשרות שכזו הנה בלתי סבירה".

מבחינתו של מפעל הפיס יכול ההרכב המורחב לדון בז'אן ולז'אנים למיניהם, אבל כל עוד אדון דיין לא פעל משפטית נגד תנאי המכרז, שכללו את דרישת המידע הפלילי, "מנוע הוא היום מלטעון כי פסילתו על פי תנאי המכרז היתה שלא כדין". וחוץ מזה, טוען הפיס כי גם בלי דיין המידע היה בידיו: "מפעל הפיס היה מודע לחקירה המתנהלת בעניינו של העותר (ואחרים) הן מהפרסומים בעיתונות בעניין זה, והן מהעובדה הפשוטה כי מדובר בחקירה הנוגעת למפעל הפיס עצמו, וכמה אורגנים של מפעל הפיס נקראו למשטרה ליתן עדות בחקירה זו".