מערכת המשפט חוגגת עצמאות: איך קרה שיש שופטים בירושלים
לפני 60 שנה הפכה הרשות השופטת לעצמאית לפי חוק, אבל עוד קודם, תוך כדי מלחמת השחרור, הפגין בית המשפט העליון חשיבה ביקורתית ועמידה בלחצי מערכת הביטחון והפוליטיקאים
08:36
14.04.13
ארבעה חודשים בלבד לאחר ההכרזה על עצמאות מדינת ישראל עצר צה"ל ביפו ערבי בשם חג' אחמד אבו לבן והשליכו למעצר מינהלי. כיוון שנמנעה מהעצור אפילו פגישה עם עורך דין, הגיש בשמו ידידו אחמד שוקי אל־כרבוטלי עתירה לשחרורו לבית המשפט העליון.
מלחמת השחרור היתה בעיצומה, ובית המשפט שזה עתה נולד נאלץ להתייצב לעימות עם מערכת הביטחון. כל התנאים היו לרעתו: היריב היה מערכת הביטחון שבראשה דוד בן־גוריון הכל יכול; העצור היה ערבי שנתפס כמסוכן, תושב שטח שזה עתה נכבש; ובית המשפט היה רחוק מאוד מהמעמד ומהיוקרה שרכש בהמשך. אפילו להפך. ההכרזה על הקמת המדינה מזכירה את הרשות המחוקקת והמבצעת, אבל לא את הרשות השופטת.
בית המשפט העליון בירושליםצילום: אלכס קולומויסקי
המשפטנים לא השתייכו לאליטה החברתית והפוליטית בתקופת המנדט, והמקצוע נמנה עם העיסוקים ה"גלותיים" שיהודים הצטיינו בהם, אבל בהחלט לא היו חלק מהאתוס הציוני־יישובי. חקלאים, שומרים ולוחמים היו נחוצים, וכמובן מוערכים הרבה יותר ממשפטנים.
אגרנט פרץ את הדלת בבעיטה
ובכל זאת, דווקא בגלל מעמדה השולי קמו יתרונות למערכת המשפט. שופט בית המשפט העליון אליקים רובינשטיין, שתיעד את הקמת המערכת, כתב: "המערכת המשפטית לא נפלה קורבן לפוליטיזציה שארבה לפתחה ושאפיינה במידה רבה חלק ניכר ממנגנון המינהל הממשלתי עם קום המדינה". היתרון השני הוא המינויים המקצועיים והעצמאות השיפוטית שהונחלו למשפט הישראלי כהמשך של המשפט הבריטי שלפניו. ביום שהבריטים עזבו את הארץ התייצבו שני שופטים ארץ ישראלים, שמעון אגרנט ומשה לנדוי, בבית המשפט בחיפה שהבריטים הותירו נעול. האגדה מספרת שאגרנט פרץ את הדלת בבעיטה ואמר: "אין להשאיר בית משפט בישראל סגור אף לא יום אחד".
השירות הציבורי והמשק ההסתדרותי נשלטו בידי בן־גוריון ומפא"י, ואילו מערכת המשפט "נשלטה" בידי שופטים שחונכו לחשיבה עצמאית וביקורתית. אותו אגרנט שבעט בדלת רשם בהמשך כמה בעיטות חזקות למדי בלבו של הממסד השלטוני. זכור במיוחד פסק דינו בעניין סגירת עיתון המפלגה הקומוניסטית "קול העם" ב־1953, שהשריש את חופש הביטוי כעקרון־על בדמוקרטיה הקצת טוטליטרית שזה עתה קמה.
בית המשפט העליון נחנך ב־14 בספטמבר 1948, יומיים לאחר מעצר אבו לבן, שאליו נחזור מיד. חמשת שופטיו מונו על בסיס פוליטי, אבל ייצוגי. יצחק אולשן ומשה זמורה היו מקורבים למפא"י; מנחם דונקלבלום היה איש הציונים הכלליים; שניאור זלמן חשין, היחיד בהרכב שהיה שופט בתקופת המנדט, זוהה כימינה מהמרכז הפוליטי; והרב שמחה אסף, מומחה למשפט עברי שלא היה משפטן, היה מקורב לתנועת המזרחי; הפלורליזם הייצוגי הזה לקה מבחינות אחרות, ושנים רבות חלפו עד שמונו לבית המשפט העליון מזרחי (1962, אליהו מני), אשה (1977, מרים בן־פורת) וערבי (2004, סלים ג'ובראן).
בג"ץ הישן לעומת בג"ץ החדש
ב־3 בינואר 1949 קבע העליון בהרכב שכלל את זמורה, אולשן וחשין שמעצרו של אבו לבן אינו חוקי ויש לשחררו. העילה היתה פגם פרוצדורלי בהפעלת המעצר המינהלי. הבג"ץ של אז טרם אימץ רטוריקה רחבה של זכויות אדם, אלא הסתפק באכיפת החוק על השלטון. "השלטונות כפופים לחוק כמו כל האזרחים במדינה", נכתב בפסק הדין שהניח את היסוד לכמה עקרונות שליוו את המערכת בהמשך: שוויון בפני החוק, התערבות בג"ץ כשהנסיבות מחייבות זאת, ומעל הכל - עצמאות שיפוטית שאינה כפופה לתכתיבים פוליטיים וביטחוניים.
השופט המנוח משה לנדוי. שימש נשיא ביהמ"ש העליוןצילום: דוד רובינגר
רק ב־1953 קיבלה עצמאות זו ביטוי רשמי כשהכנסת חוקקה את חוק השופטים שקבע ש"אין על השופט מרות זולת מרות החוק". החוק תרם רבות לעצמאות זו. עד אז מינתה הממשלה את שופטי העליון, והכנסת היתה מאשרת את המינוי. החוק הקים את הוועדה לבחירת שופטים בהרכבה הנוכחי, שבה יש רוב לנציגי המשפט. יום העצמאות ה־65 לישראל הוא אם כן יום הולדת 60 לעצמאות בית המשפט.
ב־1992 חלה קפיצת מדרגה בעצמאות זו עם כניסת "המהפכה החוקתית" לחיינו. את הביטוי טבע הנשיא אהרן ברק, שזוהה עם המהפכה הזאת, שבמרכזה מחלוקת פנימית עם שופטים שמרניים יותר כמשה לנדוי ומנחם אלון, ובעיקר מחלוקת חיצונית עם רשויות שלטוניות וזרמים באקדמיה ובחברה הדתית.
פרופ' דניאל פרידמן הגדיר את ההבדל בין בג"ץ הישן לבג"ץ החדש "עד ברק ואחרי ברק". פרופ' מני מאוטנר ניתח את התהליך בספרו העוסק במעבר מפורמליזם לערכים במשפט הישראלי. את ההבדל ניתן לתמצת בטענה שהשופטים הראשונים היו אמיצים ואף אקטיביסטים, אך צנועים יותר. הם ידעו לפסוק בניגוד לעמדתו של שלטון ריכוזי וחזק, אך הקפידו להישען על הנמקה פורמלית. הם הגבילו את השלטון כשחרג מסמכותו או הפר את הצדק הטבעי ונמנעו מרטוריקה ערכית מצלצלת. המהפכה של ברק, שנישאה על חוקי היסוד כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק, הפכה את היוצרות. שיח זכויות האדם הועלה מעל החוק. החוק הוכפף לזכות במקום שהזכות תיגזר מהחוק.
אהרון ברק. שימש שנישא ביהמ"ש העליוןצילום: אביב חופי
ארגז הכלים השיפוטי הועשר בכלים שפותחו במעבדות הפרשנות של ברק: שיקול דעת תכליתי, עקרון היסוד של השיטה. תורת האיזונים, המידתיות והסבירות עלו כיתה והובאו למרכז הבמה. בפסק דינו המונומנטלי בעניין בנק המזרחי מ־1995 הכריז בית המשפט על כוחו לבטל חוקי כנסת.
"מלוא כל הארץ משפט"
ברק בהרצאותיו הרבה לדבר על המשפט כספוג ערכים ועל בית המשפט כשותף שווה לכנסת בהשבחת הדמוקרטיה הישראלית. "הכל שפיט", ובלשונו של ברק "מלוא כל הארץ משפט", ו"האקטיביזם השיפוטי" הפכו למטבעות הלשון המייצגים את בג"ץ החדש. רוחו הורחבה ואיחדה את שאר המוסדות והרגולטורים המשפטיים.
המשפטיזציה ושלטון המשפט מזוהים, תלוי את מי שואלים, כשומרי הסף האחרונים שמגנים עלינו מפני קריסה או כחסמי שליטה ומסיגי גבול שלטוניים ובעיקר ערכיים. בהדרגה נקלע בית המשפט ללב המחלוקות המשסעות את חיינו. הימין ראה בו סניף של מרצ; השמאל ראה בו "בייביסיטר של הכיבוש" (ביטוי של עו"ד אביגדור פלדמן); הדתיים ראו בו מבצר אוניברסלי־חילוני; הפוליטיקאים ראו בו מתערב סדרתי בסמכויותיהם. המחלוקות נפרסו גם על אקטיביזם של הפרקליטות ושל מבקר המדינה. מבחינה זו אפשר בהחלט לראות את המינויים של יהודה וינשטיין, יוסף שפירא ואשר גרוניס כתגובת נגד לתפיסת התפקיד של קודמיהם מני מזוז, מיכה לינדנשטראוס, דורית ביניש ואהרן ברק. במידה רבה משקפים מינויים אלה את רוח בג"ץ הישן, המתון והצנוע יותר.
מלחמת העצמאות של המשפט עברה אפוא שני שלבים: התבססות והרחבה. תחילה יצירת העצמאות והפעלת הפיקוח על השלטון באמצעים וברטוריקה צנועים. ואז הרחבה של מוטת ההתערבות, ההיקף והיומרה. בין היתר בניצול חולשת הרשויות האחרות, האמון הגבוה ומינוף היתר של עותרים ציבוריים ופוליטיים המתמחים בהעברת כל מחלוקת ציבורית למגרש המשפטי.
העצמאות היא נכס חיוני ומקודש למערכת המשפט. יש לשמור עליה מכל משמר, אבל כמו כל כוח שלפעמים שמור לבעליו לרעתו, ראוי להתאפק לעתים בהפעלתו. עצמאות, והלקח הזה יפה גם למדינה, חייבת להישמר בגבולותיה. התנחלות כוחנית בטריטוריות שכנות היא מקור להשחתה.
