הממונה והקנסות

לאחרונה פרסם הממונה על ההגבלים העסקיים פרופ' דיויד גילה טיוטת גילוי דעת לעיון הציבור, שעוסקת בהנחיות רשות ההגבלים העסקיים לגבי שימוש בהליכי אכיפה של קנסות. זאת, בהמשך לתיקון לחוק ההגבלים העסקיים, שהתקבל בכנסת שבועיים קודם לכן, ואשר הוסיף לחוק מנגנון אכיפה מנהלי, בדמות

מנגנון הקנסות הכספי מרחיב משמעותית את ארגז הכלים שבידי הממונה, והוא צפוי להשפיע על התנהלות תאגידים ונושאי משרה. "תג המחיר" על הפרת מרבית הוראות החוק יכול להגיע ל-24 מיליון שקל להפרה לתאגיד, ועד מיליון שקל לאדם פרטי, תוך איסור על שיפוי וביטוח.

כבר כיום מוקנות לממונה סמכויות אכיפה פליליות, שהן בגדר "נשק יום הדין". אולם ברור שלצורך קנס לא יופעל אותו "מקדם ההיסוס", שראוי שיינקט על ידי רשויות התביעה בהקשר הפלילי. עוצמתו של הקנס בהיותו, לכאורה, "נשק קל". ככזה הוא יוצר פתח גדול מאוד לפעילויות אכיפה מצד הממונה. יש לקוות שהממונה ישתמש בו במקרים המתאימים בלבד - כשתכלית החוק, בדגש על הפגיעה התחרותית, תעמוד לנגד עיניו - ובמידתיות הראויה.

טיוטת גילוי הדעת נועדה לשקף אלו הפרות ייאכפו בהליך פלילי, ואלו באמצעות עיצום כספי. כך, לדוגמה, היא מבהירה שהפרות על ידי בעל מונופולין שהן לא בכוונה לפגוע בתחרות או בציבור, הסדר כובל שאינו אופקי (שלא בין מתחרים), או מיזם משותף שאינו בתחום התחרות, אם הם ללא כוונה לפגוע בתחרות, צפויים לפעולות אכיפה בדרך של קנס, ולא בדרך פלילית.

לכאורה, ניתן היה להניח שטיוטת גילוי הדעת תהווה ביטוי לוויתור מצד הממונה על הפעלת סמכויות אכיפה פליליות. ואולם, טיוטת גילוי הדעת מעלה קשיים הפוכים, שעניינם רוחב היריעה המוחלת, לגישת הממונה, על התנהגויות שיובילו לאכיפה, פלילית או מנהלית.

"מן ההן ניתן ללמוד על הלאו"

ראשית לרוחב היריעה באפיק הפלילי - טיוטת גילוי הדעת מבהירה ש"מן ההן" - מה שיטופל בקנס - "ניתן ללמוד על הלאו" - מה שיטופל באפיק הפלילי. הקושי בהקשר זה אינו מתעורר ביחס להפרות "שחורות" של החוק, כגון קרטל מסוג תיאום מחירים או חלוקת שוק, אלא ביחס לפרקטיקות אחרות, שאינן ראויות לאכיפה פלילית. כך, לדוגמה, נניח הסדר כובל אנכי, כגון הסדר בלעדיות בין ספק ללקוח, שלא פגע בתחרות, למרות שבידי הרשות מידע אודות כוונה לפגוע בתחרות (כוונה שלא צלחה). לכאורה, מגילוי הדעת עולה שמקרה שכזה, כמו סיטואציות אחרות בהן בידי הרשות מידע על כוונה לפגוע בתחרות, יטופל במסלול הפלילי. זו אינה התכלית שבבסיס חוק ההגבלים העסקיים, ולא לשם כך נועד "נשק יום הדין".

אשר לרוחב היריעה באפיק המנהלי - כאן הקושי מתעורר לגבי פרקטיקות שכלל אינן מפרות את החוק. כך לדוגמה, מגילוי הדעת עולה, שהעברות מידע שאינן נוגעות למידע סודי הן בגדר הסדר כובל. נניח, לדוגמה, שמתחרים מעבירים ביניהם מידע פומבי, קיים או נגיש. מלכתחילה לא מדובר בהסדר כובל. מדוע ישית הממונה עיצום כספי בגינן?

מנגנון העיצום הכספי מעצים את מחיר הטעות שבהתנהגות נבחנת (אם קיים ברשות מידע אודות כוונה לפגוע בתחרות או בציבור, או אודות מודעות להפרת החוק, ההתנהגות לא תיתפש כטעות, ותוביל לנקיטה בהליכים פליליים). ואולם, מנגנון העיצום הכספי משית מחיר גם במקרים בהם התנהגות נבחנת כלל אינה מפרה את החוק.

אמנם, עקרונית גילוי הדעת אינו יכול להפוך התנהגות שאינה אסורה על-פי החוק להתנהגות אסורה. כך, לדוגמה, גילוי הדעת אינו יכול להפוך הסדר שאינו כובל להסדר כובל. אך מבחינה פרקטית, משניתנה לממונה סמכות להשית עיצום כספי, גדלה ההסתברות ל"יישור קו" עם עמדתו, גם מקום בו הממונה שוגה. זאת בשל ריכוז הסמכויות הרבות שבידו: במובנים רבים הממונה הוא החוקר, התובע והשופט. ניתן, אמנם, לערור על דרישת התשלום לפני בית הדין להגבלים עסקיים, אך ככלל, אין בעצם הגשת הערר כדי לעכב את תשלום העיצום הכספי, וההשלכות הפרקטיות לכך הן רבות.

דולי פרטון שרה ל-Jolene היפה: Please don't take my man, just because you can על אותו משקל נבקש את הממונה הנכבד, שלא להטיל קנסות רק בגלל, שלכאורה - הוא יכול.

הכותבת היא עורכת דין, שותפה וראש מחלקת הגבלים עסקיים במשרד פישר בכר חן וול אוריון ושות'