ניתוח "כלכליסט" - הקרב על הדמוקרטיה: "מעבר לסף האי-חוקתיות"

סדרת הכתבות שמסתיימת היום היא אך מדגם של הצונאמי האנטי־דמוקרטי ששוטף את הכנסת ה־18. הרשימה ארוכה: חוק הנכבה, החוק שמאפשר לשלול אזרחות ממי שהורשע בטרור, תביעת הצהרת הנאמנות למדינה והעדפת יוצאי צבא בשירות הציבורי, היוזמות להגבלת השפיטות והעותרים בבג"ץ, והצעת "חוק יסוד: ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי", שמפרה את האיזון של "יהודית ודמוקרטית" לטובת היהודית.

בין אם הגל הזה משקף הקצנה בכנסת ובין אם הקצנה בציבור, התוצאה משולבת: פחות דמוקרטיה, יותר לאומנות, יותר קיצוניות דתית. תהליכים אלה - ויעיד הניסיון ההיסטורי - נגמרים רע. דמוקרטיה היא הבסיס להישרדותנו הביטחונית, הכלכלית, החברתית. אבל הסוס הזה לא יחזיק מעמד אם נעמיס עליו את כל יוזמות החקיקה האלה. המסע הכבד הזה יהרוג אותו. ואם הסוס ייפול, כולנו ניפול.

הניתוחים הקודמים בסדרה:

• על הצעת חוק העמותות
• על חוק ההשתקה
• על סינון שופטי בית המשפט
• על הצעת חוק איסור פרסום והעברת חומר מחקירה
  

**

החוק למניעת פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם התקבל ביולי 2011. החוק קובע כעוולה אזרחית שסנקציות כספיות בצדה "קריאה פומבית להטלת חרם על מדינת ישראל, ועל פי תוכנה של הקריאה והנסיבות שבהן פורסמה יש אפשרות סבירה שהקריאה תביא להטלת החרם".

תנועת גוש שלום ומייסדה אורי אבנרי עתרו לבג"ץ נגד החוק, באמצעות עו"ד גבי לסקי. באתר גוש שלום פרסמה העמותה מוצרים שמיוצרים בהתנחלויות וקראה להחרים אותם. אחרי שחוקק חוק החרם, היא נאלצה לחדול מפעילות זאת. גוש שלום היא אחת העמותות שעניינה נדון כאן אתמול - אם חוק העמותות יעבור ייאסר עליה לקבל תרומות ממדינה זרה, וסביר להניח שהיא תעתור לבג"ץ גם במקרה זה.

כותרת החוק מלמדת שמטרתו היא למנוע פגיעה במדינת ישראל, אולם הגדרת "המדינה" בחוק מסגירה את הכוונה להגן על ההתנחלויות: "מדינת ישראל, מוסד ממוסדותיה או אזור הנמצא בשליטתה". המחוקק לא הסתפק ב"מדינת ישראל" אלא ציין במפורש "אזור הנמצא בשליטתה". יתר על כן, בדיונים בוועדת חוקה, אמר ח"כ דוד רותם לח"כ דב חנין: "החוק הזה בא להגן על ההתנחלות, שאתה קורא לה 'בלתי חוקית' ואני קורא לה 'התיישבות'".

סלאם פיאד, ראש ממשלת הרשות הפלסטינית באירוע שריפת מוצרים המיוצרים בהתנחלויות צילום: איי אף פי

פגיעה בחופש הביטוי

החוק מאפשר תביעת פיצויים ללא הוכחת נזק

פרופ' אמנון רובינשטיין, מומחה למשפט חוקתי, מבחין בין הלגיטימי לבין האנטי־דמוקרטי שבחוק: "אם מדובר בחרם נגד ישראל - זה מיותר, אך לא פוגע בזכויות האדם ובחופש הביטוי. אבל סנקציות נגד מי שמחרים מוצרים מהתנחלויות כביטוי לעמדה פוליטית, זו כבר פגיעה בחופש הביטוי. בארה"ב זה היה נפסל בגלל פגיעה בתיקון הראשון של החוקה, וכך ראוי שיהיה גם אצלנו. אני כסטודנט לא קניתי תוצרת דרום־אפריקה בגלל האפרטהייד. יהודים רבים מחרימים תוצרת גרמנית. הדרך היחידה של ישראלים להביע התנגדות להתנחלויות היא חרם על המוצרים והיא לגיטימית".

גם הסנקציות נעות בין הלגיטימי לבין האנטי־דמוקרטי. החוק קובע שני סוגי ענישה: הראשון, מניעת טובות הנאה כספיות על ידי המדינה למי שקורא להחרמתה (הגבלת השתתפות במכרזים או קבלת הטבות אחרות). השני, אפשרות לתבוע פיצויים ללא הוכחת נזק ממי שמטיף לחרם.

הפרופ' דפנה ברק־ארז וגדעון ספיר, במאמר משותף שנכתב בידי חילונית וחובש כיפה, מבחינים בין הסנקציות: "הסנקציות מן הסוג הראשון הן תגובה סבירה התובעת למעשה מן המחרים להיות עקבי לשיטתו. שכן, כיצד ניתן לקרוא להחרמה ואז לבוא ולתבוע שיתוף פעולה מן הגורם המוחרם? מבחינה זו החוק מחיל על הקוראים לחרם את הנורמה שהם תובעים מעצמם ומאחרים.

"הדברים שונים בתכלית בכל הנוגע להכרה בעילה לתביעה נגד הקוראים לחרם. העילה מוגדרת בחוק כעילה אזרחית, לא כעבירה פלילית. אבל במהותה היא בעלת אוריינטציה עונשית־הרתעתית, בעיקר בהתחשב באפשרות לתבוע פיצויים אף ללא הוכחה שאכן נגרם נזק בפועל. זהו צעד אחד רחוק מדי, מבחינת הנכונות ליצור אפקט מצנן שידכא את הוויכוח הפוליטי". ברק־ארז וספיר מבחינים בין סנקציה שבשיקול דעת של שר האוצר שהיא לגיטימית, לבין סנקציה שנתונה בידי כל אדם - תביעה ללא הוכחת נזק - שהיא הבעייתית.

רובינשטיין: "בארה"ב החוק היה נפסל בגלל פגיעה בתיקון הראשון של החוקה" צילום: מיכאל קרמר

חרם הוא כלי לגיטימי

העתירה גלגלה את שאלת החוקתיות לפתחו של בג"ץ

חרם הוא כלי נפוץ ולגיטימי למחאה. חרדים מחרימים עסקים שפתוחים בשבת, אוהבי בעלי חיים מחרימים מוצרים מעורות בעלי חיים, הצרכנים שהחרימו את גבינת הקוטג' השיקו מהפכה חברתית. העתירה טוענת לפגיעה בחופש הביטוי, בחופש העיסוק ובשוויון. בעתירה כותבת עו"ד לסקי: "בעל מפעל בהתנחלות יכול לתבוע פיצוי ללא הוכחת נזק ממי שקרא להחרים את מוצרי ההתנחלויות, מנגד, נמנע מלתת בידי סטודנט ערבי אזרח ישראלי, המעוניין להתגורר בצפת, אותו כלי ממש, כדי לאפשר לו לתבוע את רב העיר צפת אשר קרא לבעלי בתים בעיר להימנע מלהשכיר דירות לערבים".

לאחרונה ביקשה הפרקליטות ארכה נוספת של שלושים יום להגשת עמדתה לבג"ץ - קצת מוזר לנוכח העובדה שמשרד המשפטים כבר הגן על החוק בוועדת חוקה. העותרים מציגים בבג"ץ נשק חזק במיוחד: חוות דעת של היועץ המשפטי של הכנסת, עו"ד אייל ינון, והיועצת המשפטית של ועדת חוקה, עו"ד סיגל קוגוט. "אנו סבורים", כתב ינון בתשובה לשאלתו של ח"כ יוחנן פלסנר, אם יש בעיה חוקתית בחוק, "כי ההגדרה של 'חרם על מדינת ישראל' בנוסח רחב זה, בצירוף העוולה הנזיקית, הנה בבחינת פגיעה בליבת חופש הביטוי הפוליטי במדינת ישראל, המביאה מרכיבים אלה בהצעת החוק אל סף האי־חוקתיות וייתכן שאף מעבר אליו".

הכנסת התעלמה מחוות דעת זו וחוקקה חוק הגורם פגיעה אמיתית בזכויות האדם. עתה נותר לראות אם חוק זה יעבור את בג"ץ. הכרעה זו תאפשר לבחון גם עד כמה מושפע ביהמ"ש העליון מהרוח הרעה שנושבת לעברו מהכנסת.