מדירקטור לשוטר ומפקח

אחת ממטרותיו העיקריות של תיקון 16 לחוק החברות, שאושר בשבוע החולף בכנסת, היתה הגברת עצמאותה של ועדת הביקורת במבנה ההיררכי של החברה, כחיץ בין בעלי השליטה בחברה הציבורית לבין הדירקטוריון, במיוחד בעסקאות של החברה עם בעלי שליטה בה. בעסקאות אלה ללא אישורה המוקדם של הוועדה, חסומה הדרך לאישור בפני הדירקטוריון והאסיפה הכללית.

כדי להבטיח את עצמאותה של ועדת הביקורת, נקבע כי מספר חבריה לא יפחת משלושה, וכי רוב חבריה חייבים להיות דירקטורים בלתי תלויים, וכל הדירקטורים החיצוניים חייבים להיות חברים בה. על דירקטורים בלתי תלויים חלים כל תנאי הכשירות של דח"צים, ובכללם איסור הזיקה לבעל השליטה, אך לא הוראות אחרות כגון השכר. יו"ר ועדת הביקורת יהיה דח"צ או עובד מדינה חבר ועדת ביקורת, ובלבד שאינו מכהן כיו"ר הוועדה יותר מתשע שנים.

חברה ציבורית חייבת למנות לפחות שני דח"צים, אם כי רצוי היה לקבוע מספר משתנה ביחס למספר הדירקטורים הכולל, כך שתהא להם מסה קריטית בדירקטוריון. מינוי דירקטורים בלתי תלויים, לעומת זאת, הוא עדיין בגדר הוראת רשות.

תנאי למינוי דח"צ כיום הנו כשירות מקצועית או מומחיות חשבונאית ופיננסית. תנאי נוסף מתייחס לעצמאותו של הדח"צ (או הדירקטור הבלתי תלוי) והיעדר הזיקה שלו לבעל השליטה במובנה הרחב, לרבות אי־קיום יחסי עבודה, קשרים עסקיים או מקצועיים.

החוק מפרט רשימה ארוכה של מקרים העולים כדי זיקה, שאליהם נוספה בתיקון לחוק גם הוראה המגבילה מינוי כאמור אם הדירקטור הוא קרוב של בעל השליטה. גם בנושא המגדרי הוספה הוראה שלפיה בחברה שבה כל חברי הדירקטוריון הם בני מין אחד, יהיה הדח"צ הממונה בן המין השני, כאשר במניין הנשים לא יכללו הדירקטוריות שהן בעלות שליטה בחברה או קרובות של בעלי השליטה.

הדח"צ נבחר על ידי האסיפה הכללית של בעלי המניות, ואין צורך באישור ועדה ציבורית כפי שנהוג היה טרום חוק החברות. סמכות המינוי היא בידי בעלי המניות, כאשר במניין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות מחצית מקולות בעלי המניות המשתתפים בהצבעה שאינם בעלי השליטה בחברה.

חשש ללחץ של מיעוט אגרסיבי

המחלוקת סביב דרך הבחירה של הדח"צ היתה מוקד דיונים עיקרי בתיקון החוק בוועדת החוקה, חוק ומשפט בכנסת. אחד העקרונות החשובים שקבע התיקון לחוק הוא העלאת הרוב הדרוש למינוי דח"צ בקרב בעלי המניות שאין להם עניין אישי משליש לחצי.

המונח "עניין אישי" הוא שנוי במחלוקת וסובל מאי־בהירות. רשות ני"ע פסלה בעבר את בנק הפועלים מהגדרתו כבעל מניות ניטרלי באישור עסקה של דלק נדל"ן עם קרובו של בעל השליטה, וקבעה כי הבנק הוא בעל עניין אישי עקב יחסיו הכלכליים עם קבוצת תשובה, ולכן אינו יכול להימנות עם הדירקטורים הבלתי תלויים בחברה. קודם לכן נפסל בנק לאומי בנימוק דומה באישור עסקת צים־החברה לישראל.

לאחר התיקון לחוק, מספר בעלי המניות "הבלתי נגועים" בעניין אישי הצטמצם, מצד אחד, ומצד שני, הועלה הרוב הבלתי תלוי הנדרש לאישור מינוי דח"צ כאמור ל־50%. ניתן לצפות כי מיעוט אגרסיבי עלול לנצל מצב זה לסחיטת בעלי השליטה, למשל כדי שירכשו ממנו את מניותיו בפרמיה גבוהה.

כדי להרחיק עוד יותר את הקשר האפשרי בין הדח"צ לבעל השליטה הוספה מגבלה נוספת, שלפיה אין למנות דח"צ יחיד שהיה לו בשנתיים האחרונות קשר לקרובו של בעל השליטה, לשותפו, למעבידו, למי שהוא כפוף לו במישרין או בעקיפין או לתאגיד שהוא בעל השליטה בו. כמו כן נאסר קיום קשרים עסקיים או מקצועיים למי שאסורה זיקה אליו לפי הוראות הסעיף, למעט קשרים זניחים. יש לתמוה על התבונה שבמגבלה רחבת היקף זו, השוללת את האפשרות למנות מועמדים שקיימו קשר עסקי כלשהו, למשל ייעוץ משפטי שניתן לחברה, ולאור הניסיון המוצלח מבקשת החברה לצרפם כדח"צים.

מגבלות עם תום המינוי

חידוש נוסף בחוק הוא משך הכהונה כדח"צ. בעבר המינוי היה לחמש שנים ולא ניתן היה להאריכו אלא כעבור שנתיים. ועדה בראשות פרופ' אהרן ברק שניסחה את חוק החברות החדש העדיפה לקבוע תקופה של שלוש שנים והארכה לשלוש שנים נוספות.

כעת נקבע כי ניתן יהיה למנות דח"צ לתקופה נוספת של שלוש שנים מעבר לשתי התקופות הראשונות, אך הופחתה האפשרות להתערבות של בעל השליטה בחידוש כהונתו של הדח"צ. ההחלטה על חידוש הכהונה תאושר אם בעל מניות המחזיק לפחות 1% או הדירקטוריון הציע את מועמדותו של הדח"צ לכהונה נוספת, והאסיפה אישרה את המועמד ברוב קולות, כאשר במניין הקולות לא יובאו בחשבון קולות בעלי השליטה או בעלי עניין אישי באישור המינוי. עוד נדרש כי קולות התומכים מקרב בעלי המניות שאינם בעלי השליטה או בעלי עניין אישי באישור המנוי יעלה על 2% מכלל זכויות ההצבעה.

כדי להדגיש את עצמאותו של הדח"צ, וכדי שלא יפעל בדרך שתמצא חן בעיני בעלי השליטה, נקבעו מגבלות לאחר תום המינוי: על החברה, על בעל השליטה בה ותאגיד בשליטתו נאסר לעשות אחת מהפעולות הבאות בשנתיים שלאחר הפסקת המינוי:

1. הענקת טובת הנאה לדח"צ היוצא, במישרין או בעקיפין.

2. איסור למנות אותו או את קרובו לנושא משרה בחברה או בתאגיד בשליטת בעל השליטה.

3. איסור להעסיקו כעובד.

4. איסור לקבל מהדח"צ היוצא שירותים מקצועיים, במישרין ובעקיפין.

מהי עסקה חריגה שלשם אישורה יש צורך באישור האסיפה הכללית ברוב המיוחד? לשם הכרעה בסוגיה זאת הוסמכה ועדת הביקורת, אשר היא זאת שתקבע בכל מקרה את אופי העסקה. כן הוטל על הוועדה לבחון את תוכנית העבודה של המבקר הפנימי בחברה והיקף עבודתו של רואה החשבון המבקר.

האם הדח"צ הופך אט אט למעין שוטר־מפקח שהושתל בחברה כדי לפקח עליה מבפנים? לאור האחריות הגדולה המוטלת כיום על הדירקטורים, שכר הדח"צ המוגבל על פי תקנות שר האוצר והמגבלות החדשות לאחר סיום התפקיד - נשאלת השאלה מי בכלל רוצה לכהן כדח"צ?

הכותב הוא מומחה לדיני חברות וני"ע