הרשות לאי־ודאות

מכירת אחזקות יורוקום ב־yes כיום נבעה מהתנגדותה של רשות ההגבלים העסקיים, בראשות רונית קן, למיזוג החברות. התנגדות זו עמדה במבחן בג"ץ ואושררה בחודש אוגוסט. מי שניצב אז בצד התומך בהחלטה, שאול אלוביץ', נאלץ כעת לאתר רוכש לאותן מניות, כדי שיוכל להשלים את רכישת גרעין השליטה בבזק. אלא שגם לאחר שישלים את מכירת האחזקות אין ודאות כי לא יידרש לבצע מהלכים נוספים כדי לזכות באישורה של הרשות, אם חוזרים ומעיינים בהחלטות הרשות בעת שהתנגדה למיזוג בזק ו־yes.

בדיון שנערך לאחרונה הסביר עו"ד אורי שוורץ, ראש צוות ברשות ההגבלים העסקיים, שהיה מעורב בגיבוש ההחלטה, את המניע שמאחוריה. לדברי שוורץ, ההחלטה למנוע את המיזוג התקבלה תוך שימוש ב"דוקטרינת התחרות הפוטנציאלית", שהוצגה בארצות הברית בשנות השישים של המאה הקודמת, והופיעה גם בהחלטות קודמות של רשות ההגבלים. לפיה, גם אם שתי החברות המתמזגות אינן פועלות באותו שוק כיום, יש לבחון אם ייתכן שיהפכו להיות מתחרות בעתיד, ואם המיזוג יפגע בתחרותיות באותו שוק עתידי.

כאשר הגיע העניין לפתחו של בית המשפט העליון, בחן האחרון החלטה קודמת של רשות ההגבלים, בעניין מיזוג חברות הדלק דור־אלון וסונול, שם התרחש מצב הפוך: מיזוג החברות היה יוצר, לכאורה, פגיעה בתחרות בטווח הקצר, אולם החברות טענו כי מתחרים חדשים הצפויים להיכנס לשוק הדלק לאחר מכן יתרמו לתחרות בעתיד. בית המשפט העליון, שלאחר החלטה של הממונה וערעור עליה נדרש בסופו של דבר לקבוע גם במקרה ההוא, בחר אז שלא לקבל את התסריט העתידי וסירב לאשר את המיזוג בין החברות. בעניין בזק ו־yes בחר בית המשפט העליון דווקא לאמץ את ראיית העתיד ואת האפשרות לפגיעה בתחרות עתידית, ומסיבה זו סירב לאשר את המיזוג.

במקרה שבו בית המשפט ניצב בפני הכרעה קשה, שספק אם ביכולתו להגיע באמת ליכולת לחזות אם תתרחש פגיעה עתידית בתחרות, הוא מעדיף להניח כי המיזוג ייצור בעיה שכזו, ולכן נוטה לאמץ את החלטת רשות ההגבלים ולא לאשרו. מכאן ניתן גם להניח שהלך המחשבה של רשות ההגבלים הוא דומה: במקרה שלא ברור מעבר לכל ספק שלא תהיה פגיעה בתחרות עתידית, צפויה רשות ההגבלים להתנגד למיזוג בין שתי חברות שעלול להשפיע על התחרותיות בשוק עתידי כלשהו.

קפיצה כפולה אל העתיד

אלא שפסק הדין בעניין בזק ו־yes משליך לא רק על מקרים דומים בעתיד, אלא פוטנציאלית על כל דיון שיבוא לפתחה של רשות ההגבלים, ולא רק בשוק התקשורת. עו"ד אלדד כורש, ממשרד עמית, מטלון, פולק ושות', טוען שהלך מחשבה זה גורם להגברת האי־ודאות של העסקים בישראל בנוגע לאפשרויות מיזוג, ולא מן הנמנע שאף תזלוג גם לשיקולי הרשות בעניינים של הסדרים כובלים.

לטענתו, רשות ההגבלים אמורה למנוע פעולה של חברות שייפגעו בתחרות, כלומר מניעה פסיבית, אולם שימוש בדוקטרינה הזו כבר הופך את תפקידה לעידוד החברות לביצוע פעולה לשיפור התחרות, משמע פעולה אקטיבית. כורש מכנה את הלך המחשבה הזה "קפיצה כפולה אל העתיד" - ניסיון לשרטט את השוק העתידי, ובו ניסיון לצפות את פעילות המתחרים העתיידים. מסקנותיה של קפיצה שכזו ידועות רק לעובדי הרשות, ואלוביץ', שכזכור מחזיק גם ביבואנית מכשירי נוקיה לישראל, עלול להיות מופתע מהתוצר הסופי של התמונה שהרשות מציירת במוחה הקולקטיבי, שעשויה להציב תנאים נוספים לאישור העסקה.