משפט שדההטרלה או הצלה: ביהמ"ש יקבל הפעם את העתירה להוצאת נתניהו לנבצרות?
משפט שדה
הטרלה או הצלה: ביהמ"ש יקבל הפעם את העתירה להוצאת נתניהו לנבצרות?
28 בכירים במשק הגישו שוב עתירה הדורשת הוצאת נתניהו לנבצרות, בטענה להפרת הכלל הבסיסי האוסר על ראש הממשלה להימצא בניגוד עניינים. ונראה שבג"ץ יצטרך להכריע גם בשאלת הייצוג הנפרד של הממשלה אחרי שהתנערה מעמדת היועמ"שית על גיוס בני הישיבות
לנתניהו סתירה מובנית כמי שמנהל מלחמה ומשפט פלילי במקביל
עתירה חדשה להוצאת ראש הממשלה בנימין נתניהו לנבצרות הוגשה שוב על ידי בכירי משק־חינוך־אקדמיה־ביטחון באמצעות עו"ד דפנה הולץ־לכנר. שוב, המשקיע והיזם דב מורן, פרופ' רבקה כרמי, נשיא האקדמיה הלאומית למדעים פרופ' דוד הראל, אלוף במיל' נמרוד שפר וחבריהם, 28 במספר, דורשים משופטי בג"ץ: אנא, סלקו את נתניהו. ובעברית משפטית — אנא הכריזו על נבצרות נתניהו מלמלא את תפקיד ראש הממשלה מכיוון שהימנעות היועצת המשפטית לממשלה, עו"ד גלי בהרב־מיארה, מלהכריז על נבצרותו התפקודית נגועה בחוסר סבירות קיצונית.
ועדיין, לא ברור כיצד ניתן לסווג את העתירה הזו: האם מדובר בהטרלה נוספת של מערכת המשפט שעושה ככל יכולתה לברוח מהדיון הזה, או קריאה נואשת, אולי אחרונה, לשופטים שלא לברוח ממשימתם. לא להחמיץ הזדמנות היסטורית ולהושיע את המדינה באמצעות פטירתה מעולו של ראש ממשלה מסוכן.
האבחנה שמבדלת את העתירה הנוכחית מקודמותיה היא זו: בעבר טענו נגד הפרת הסדר ניגוד העניינים שערכו היועצים המשפטיים לממשלה לנתניהו. היום הטענה היא להפרת הכלל הבסיסי שאוסר עליו להימצא במצב של ניגוד עניינים. כלומר, לא הפרת הסדר ספציפי, אלא סתירה מובנית בין האינטרס של נתניהו כמנהל מלחמה ומשפט פלילי במקביל.
"בידי המשיב 2, כראש הממשלה, העומד בראש קבינט המלחמה", נכתב בעתירה, "נתונה הסמכות לשלוט ולקבוע את 'גובה הלהבות' במלחמה, קרי לקבל החלטות בנוגע למידת עצימותה של הלחימה, למשך הזמן עד לסיומה, לרוחב התפרסותה על פני זירות נוספות וכן כל החלטה אחרת, אשר משפיעה באופן ישיר ומיידי על עצימותו של ההליך הפלילי המתנהל בעניינו". ומחדדת הולץ־לכנר: "במצב זה, שיקוליו האישיים לשמירת הקואליציה בראשותו ולשמירת שלטונו גוברים על כל שיקול אחר שבאינטרס הציבורי, באופן המעמיד אותו בניגוד עניינים בתפקידו, ולא כל שכן בזמן מלחמה, כאשר כל החלטה שלטונית משפיעה על חייהם ועל מותם של אזרחים, חיילים, חטופים ועל כלל הציבור".
העתירה "מתחשבנת" עם הזהירות המופלגת, שלא לומר החשש המופלג, של בג"ץ לשלוח את ידו אל האש הזו. העתירה הקודמת לפסילת נתניהו, בג"ץ חלוץ, נקבעה "לדיון בהקדם" ואחרי שמונה חודשים של המתנה היא נדחתה בגלל פרוץ המלחמה.
לעתירה הנוכחית שתי נקודות מוצא שכרוכות זו בזו. הראשונה היא המלחמה. "זה שישה חודשים מתנהלת מלחמה קשה וארוכה, שאין רואים כלל את סופה, תוך שקיימת סכנה ממשית להתרחבותה לזירות קשות נוספות", נכתב בעתירה. והשנייה היא בקשות סנגורו של נתניהו, עו"ד עמית חדד, לדחות דיונים ושמיעת עדים כי "במצב הנוכחי בעיצומה של מלחמת חרבות ברזל אין כל אפשרות להיות בקשר כלשהו עם ראש הממשלה לצורך היערכות לחקירת העדים הצפויים". שתי נקודות מוצא אלה נקשרות לשני חששות: גם "להימצאות בניגוד עניינים בקבלת החלטות הרות גורל הקשורות בחיי אדם", וגם לאובדן אמון הציבור בהחלטות שמקבל ראש הממשלה בסיטואציה הזו.
היועצת המשפטית לממשלה הבהירה כבר שאין בדעתה להכריז על נבצרות. אבל בדיון בבג"ץ על תיקון חוק הנבצרות (התיקון להחלתו המיידית בוטל) היא סייגה את הסירוב הזה, כאשר בא כוחה, עו"ד ענר הלמן, אמר: "לא ניתן לשלול באופן קטגורי את האפשרות כי בנסיבות קונקרטיות חריגות תקום עילת נבצרות תפקודית, הנובעת מכך שראש הממשלה נאשם בפלילים".
העתירה הנוכחית מבקשת לפרוע את השטר הזה. והיא אף מבקשת להרגיע: "קיומה של נבצרות תפקודית אינה עומדת בסתירה להכרעת הרוב בבחירות דמוקרטיות". ולמה? כי "הוראת הנבצרות בחוק היסוד נועדה להגן על ציבור אזרחי מדינת ישראל מפני מצב שבו נבחר הציבור הבכיר ביותר יפעל בניגוד לאינטרס הציבורי ויעשה שימוש לרעה בכוח השלטוני העצום שבידיו. במצב דברים זה, שבו לא מקיים נבחר הציבור את חובתו היסודית לפעול בשם האינטרס הציבורי, לטובת האינטרס הציבורי ולטובת בוחריו, מתחייב מכוח עקרונות המשטר הדמוקרטי, הכוללים בחובם גם עקרון "הדמוקרטיה המתגוננת", להורות על פסילת כהונתו בתפקיד ראש ממשלה".
זכות הממשלה לייצוג שיפרוש את עמדתה בצורה משכנעת
בקשתה של הממשלה לייצוג נפרד בבג"ץ, בעתירות לגיוס בחורי הישיבות ולהפסקת מימון המשתמטים, משיקה למחלוקת היסטורית ארוכה וערכית שטרם נפתרה - האם הממשלה רשאית להתנער מחוות דעת היועצת המשפטית לממשלה ולהצטייד בעורך דין פרטי שיציג את עמדתה החולקת בפני השופטים. כמו לקונות עקרוניות נוספות במשפט החוקתי שלנו (היעדרו של חוק יסוד החקיקה, למשל), גם סמכויותיו של היועץ המשפטי לממשלה לא הוגדרו, ולא גודרו, בחוק. ההיסטוריון וחוקר מדע המדינה פרופ' שלמה אבינרי המנוח כתב שהאישיות בעלת הסמכויות הרחבות ביותר בעולם הדמוקרטי איננה נשיא ארה"ב אלא היועץ המשפטי של ממשלת ישראל, ה"מרכז בידיו סמכויות שאין דומה להן בשום מדינה דמוקרטית".
במציאות הישראלית שואב היועץ המשפטי לממשלה את כוחו מפסיקת בג"ץ שנגזרה מהסינרגיה המוסדית והפרסונלית בין תפקיד היועץ ובית המשפט העליון. הנשיאים העוצמתיים של בית המשפט העליון, מאיר שמגר ואהרן ברק, חיברו כהונות עוקבות כיועצים משפטיים, שופטים בעליון ונשיאיו. בנוסף הגיעו לעליון היועצים יצחק זמיר, אליקים רובינשטיין ומני מזוז. בהדרגה השליטה פסיקתם - בעיקר של זמיר וברק — את מרות היועץ על הממשלה. ה"פקיד" הפך מיועץ ל"מפקד", כתב שר המשפטים לשעבר פרופ' דניאל פרידמן שמתח ביקורת נוקבת על הכפפת הממשלה ליועץ.
במקום חוק, עיצבו שתי ועדות, בראשות אגרנט ושמגר, את גבולות התפקיד. ועדת שמגר, שקמה בעקבות משבר מינויו של רוני בר־און ליועץ משפטי לממשלה, קבעה: "במקרים שבהם אין המדובר באי־חוקיות ברורה וגלויה, מן הנכון שהיועץ המשפטי יחליט על התרת ייצוגה של הרשות הממלכתית החולקת על דעתו. יש נסיבות אשר אין בהן לשלול מרשות שלטונית את יומה בבית המשפט". אלא שגישת זמיר־ברק צמצמה למינימום את הסדקים לייצוג נפרד, וגם התנתה אותו בקבלת רשות מהיועץ עצמו. כך, למשל, התיר היועץ אביחי מנדלבליט ייצוג נפרד לממשלה בהגנה על חוק ההסדרה בשטחים שהוא, מנדלבליט, סירב להגן עליו. בממשלת נתניהו הנוכחית התרבו המקרים שבהם יוצגו ראש הממשלה והממשלה בידי עורך דין פרטי, פרופ' מרדכי ראבילו.
השופט נעם סולברג הוא ממתנגדי בלעדיות הייצוג של היועץ. "לרשות רשמית, כמו לכל אדם", כתב, "הזכות להיות מיוצגת על ידי עורך דין שיפרוש את עמדתה בפני בית המשפט בצורה המשכנעת ביותר שהדין והאתיקה מאפשרים". לעומתו, גרס השופט והיועץ לשעבר רובינשטיין שהאפשרות לייצוג משפטי נפרד צריכה להיות "חריגה ונדירה מאוד. על דרך הכלל לא יינתן ייצוג משפטי נפרד לרשויות ממשלתיות".
1 צפייה בגלריה
השופט נעם סולברג והיועמ"שית גלי בהרב־מיארה. ממשלת נתניהו לא נוהגת להכיר במעמד היועמ"שית כפרשנית המוסמכת לחוק
(צילומים: אלכס קולומויסקי נתן ווייל לע"מ)
ממשלת נתניהו, בלשון המעטה, לא נוהגת להכיר במעמדה של היועצת כפרשנית המוסמכת של החוק. שרים משתלחים בה בגסות יתרה בגיבויו של ראש הממשלה, שמאז הגשת כתב האישום נגדו נוהג בבכירי משרד המשפטים כבחבורת בוגדים, קושרים וזוממים נגדו.
ועכשיו, לאחר עמדתה הברורה של בהרב־מיארה לשלוח את המשתמטים לבקו"ם ולהפסיק לממן אותם, מבקשת הממשלה ייצוג נפרד בטענה שעמדת היועצת לא משקפת את עמדת בג"ץ. בטענה זו יכול להכריע רק בג"ץ, לכן מן הראוי שיתאפשר לממשלה הייצוג הנפרד. ואם היועמ"שית לא תאשר — ייתכן שהממשלה תעתור לבג"ץ נגד הסירוב הזה, והשאלה היא האם גם אז היא תזדקק לאישור היועצת לייצוג נפרד? הפלונטר הזה הוא חלק בלתי נפרד שנובע גם מהלקונה המשפטית, וגם מהממשלה הלעומתית ליועצת.
