מתגרשים לפני האקזיט: איך מחלקים סטארט-אפ שעוד אין לו שווי?
חברת הזנק עשויה להיות באותה הנשימה הנכס היקר ביותר של בני הזוג — או הבטחה שלא תתממש לעולם. כאשר אחד מבני הזוג הוא היזם, חלוקת הרכוש מחייבת להבחין בין שווי ספקולטיבי לבין השווי במועד המימוש ובין שווי שנוצר בתקופת החיים המשותפים לבין שווי שנוצר מעבודתו של היזם לאחר הפרידה. למרות היותנו מעצמת הייטק הדין הישראלי עדיין אינו מספק לכך תשובה ברורה
חלוקת דירה, חשבון בנק או תיק השקעות בעת גירושים היא, בדרך כלל, עניין שניתן לכמת. חברת הזנק היא נכס מסוג אחר לחלוטין. במועד הפרידה ייתכן שהחברה כבר גייסה מיליוני דולרים לפי שווי מרשים, אך עדיין אינה רווחית, מניותיה אינן סחירות וליזם אין אפשרות ממשית להפוך את אחזקותיו לכסף.
אף על פי כן, הליך איזון המשאבים מחייב את בית המשפט לקבוע מהו חלקו של כל אחד מבני הזוג בחברה. כאן מתעוררות שתי שאלות שונות: איזה חלק מהזכויות נוצר בתקופת החיים המשותפים, ומתי - ובאיזה שווי - יש לחלק אותו.
בכל הנוגע לאופציות שהוענקו לעובדים, הפסיקה כבר התמודדה עם חלק מהקושי. בעניין שנדון בבית המשפט המחוזי מרכז נקבע כי תחילה יש לבחון מהי מטרת האופציות: האם הן ניתנו בתמורה לעבודה שכבר בוצעה או כתמריץ לעבודה עתידית. כאשר תקופת העבודה חופפת רק בחלקה לתקופת החיים המשותפים, ניתן להשתמש ב"כלל הזמן" : חישוב היחס בין תקופת השיתוף לבין התקופה הכוללת שעבורה הוענקו האופציות.
באותו מקרה נקבע גם כי כאשר מדובר באופציות בלתי סחירות בחברת הזנק, הערכתן במועד הפרידה עלולה להיות ספקולטיבית, ולכן ניתן לדחות את קביעת שוויין למועד המימוש בפועל. בית המשפט המחוזי הדגיש כי במועד המימוש יתברר אם האופציות הניבו רווח משמעותי או שהציפייה הגלומה בהן לא התממשה. בקשת רשות הערעור לבית המשפט העליון נדחתה. עם זאת, חשוב לדייק: פסק הדין עסק באופציות עובדים ולא במניות של מייסד החברה. עמ"ש 19796-09-17
כשהיזם ממשיך לייצר את השווי
בשונה מעובד שקיבל אופציות כחלק מתנאי העסקתו, היזם אינו רק מחזיק בנכס. הוא ממשיך לפתח את המוצר, לגייס עובדים ומשקיעים, להוביל את החברה ולשאת בסיכון הכרוך בפעילותה. העלייה בשווי החברה לאחר הפרידה תהא, קרוב לוודאי, תוצאה ישירה של עבודתו ושל החלטות שקיבל שנים לאחר שהקשר הזוגי הסתיים.
הענקת מחצית מכל עליית הערך לבן הזוג לשעבר עלולה אפוא לשתף אותו בפירותיה של עבודה שבוצעה לאחר הפרידה. מנגד, התעלמות מוחלטת מהחברה עלולה לשלול ממנו את חלקו בנכס שיסודותיו הונחו במהלך החיים המשותפים. גם העברת המניות עצמן אינה בהכרח פתרון. תקנון החברה והסכמי ההשקעה עשויים להגביל את עבירותן, והכנסת בן זוג לשעבר למבנה האחזקות עלולה לפגוע בניהול החברה וביחסיה עם המשקיעים.
גם הערכת השווי עצמה רחוקה מלהיות פשוטה. "שווי החברה" במועד הקרע, שלרוב נקבע על בסיס סבב הגיוס האחרון - אינו כלי אמין מספיק לשווי המניות של היזם במועד הקרע: המשקיעים עשויים להחזיק במניות בכורה המקנות להם זכויות עודפות במקרה של מכירה או פירוק, בעוד שהיזם מחזיק במניות רגילות; ייתכנו דילולים עתידיים, התחייבויות למשקיעים;לא ברור מה יהא קצב שריפת מזומנים ותמיד קיימת האפשרות שהחברה כלל לא תגיע לאירוע נזילות. הספרות המשפטית והכלכלית מצביעה על כך שהמבנה המיוחד של חברות הזנק אינו מתאים תמיד למודלים המשמשים להערכת חברות ותיקות ורווחיות
נמחיש זאת בדוגמה: יזם הקים חברת הזנק שלוש שנים לפני מועד הקרע. בסבב ההשקעה האחרון שקדם לפרידה נקבע לחברה שווי של 100 מיליון דולר, והיזם החזיק ב־30% ממניותיה. בחישוב אריתמטי לכאורה, שווי אחזקותיו עמד על 30 מיליון דולר, וחלקה של האישה במסגרת איזון המשאבים עמד על 15 מיליון דולר (ובהתעלם מסוגיית "ברוטו נטו").
אלא שחמש שנים לאחר מכן - חמש שנים שבהן היזם המשיך לעבוד בחברה לילות כימים - נמכרה החברה תמורת 10 מיליון דולר בלבד. במהלך אותן שנים דוללו אחזקותיו ל־15%. גם אם נניח, לשם הפשטות, שהתמורה חולקה בהתאם לשיעור האחזקה, היזם קיבל לידיו 1.5 מיליון דולר בלבד.
כך נוצר אבסורד: האישה זכאית לכאורה לקבל מהיזם 15 מיליון דולר - פי עשרה מכל התמורה שהוא עצמו קיבל בעת מכירת החברה. כדי לשלם לה יהיה עליו לממש נכסים אחרים או לשאת בחוב עצום, בגין שווי שמעולם לא התממש ושלא היה בידיו אפילו ביום שבו נמכרה החברה (וקיימים גם מקרים הפוכים של הערכת חסר).
כפי שממחישה הדוגמה, חיוב היזם על יסוד מחצית השווי התיאורטי שנקבע במועד הפרידה, גם לאחר שהתברר כי שווי זה מעולם לא התממש, עלול להוביל לתוצאה אבסורדית, מעוולת ומשוללת כל היגיון כלכלי: בן הזוג יקבל סכום העולה פי כמה על מלוא התמורה שקיבל היזם עצמו ממניותיו. גם העברת המניות עצמן אינה בהכרח פתרון. תקנון החברה והסכמי ההשקעה עשויים להגביל את עבירותן, והכנסת בן זוג לשעבר למבנה האחזקות עלולה לפגוע בניהול החברה וביחסיה עם המשקיעים.
לקבוע את השווי במועד הפרידה, ולשלם רק במועד המימוש
הפתרון הראוי הוא להבחין בין המועד שלפיו נקבעת הזכות לבין המועד שבו ניתן לממש אותה.
במועד הפרידה יש להעריך את שווי מניותיו של היזם ולקבוע את חלקו של בן הזוג בשווי שנצבר במהלך החיים המשותפים. ואולם, אין לחייב את היזם להעביר את הסכום כל עוד לא התרחש אירוע נזילות המאפשר לו לממש את מניותיו בפועל.
התשלום צריך להידחות למועד שבו המניות ימומשו - בין בדרך של מכירת החברה, מכירת מניותיו של היזם או הנפקת החברה.
אם במועד המימוש יתברר כי שווי המניות נמוך מהשווי שנקבע במועד הפרידה, יקבל בן הזוג מחצית מהשווי שהתממש בפועל. אין הצדקה לחייב את היזם לשלם בגין שווי תיאורטי שהתברר בדיעבד כי לא התקיים.
לעומת זאת, אם שווי המניות עלה לאחר הפרידה, חלקו של בן הזוג יוגבל למחצית השווי שנקבע למועד הפרידה. עליית הערך שנוצרה לאחר מכן היא פרי עבודתו האקטיבית של היזם בתקופה שבה בני הזוג כבר לא היו שותפים לחיים וכפועל יוצא מכך לא היו שותפים למאמץ.
מנגנון זה אינו שולל מבן הזוג את חלקו בנכס שנצבר במהלך החיים המשותפים. הוא רק מונע שני עיוותים: חיוב היזם לשלם כסף ממשי בגין שווי שלא מומש, ושיתוף בן הזוג לשעבר במאמץ ובפירותיה של עבודה שבוצעה לאחר הפרידה.
במילים אחרות, מועד הפרידה צריך לקבוע את היקף הזכות; מועד המימוש צריך לקבוע אם קיים בפועל שווי שניתן לחלק.
מובן כי קיימים מצבים נוספים רבים ומורכבים המצדיקים הפעלת מנגנונים שונים. נדמה כי בשלה העת שהפסיקה הישראלית תגלה גמישות ויצירתיות על מנת להתאים את מנגנוני הפיצוי בעבור שווי המניות למציאות תחת דבקות במועד קרע ויצירת הכרעות המתבררות בעתיד - כדמיוניות.
מאת עו"ד מאיה ויסמן, שותפה מייסדת, מאיה ויסמן עורכי דין
d&b – לדעת להחליט
