רכשתם חברה שאינה מתחרה שלכם? רשות התחרות עשויה להעמיק את הבדיקה
חברת תוכנה רוכשת חברת תשלומים. שתי החברות אינן מתחרות זו בזו וגם אינן מקיימות ביניהן קשרי מסחר. אז מדוע שרשות התחרות תתעניין בכלל בעסקה?
עד לאחרונה, עסקאות מסוג זה נתפסו ככלל כפשוטות יחסית מבחינת דיני התחרות. ההיגיון ברור: כאשר הצדדים אינם מתחרים באותו שוק ואינם פועלים בשלבים שונים של אותה שרשרת אספקה, המיזוג אינו מפחית את מספר המתחרים בשוק ואינו יוצר אינטגרציה אנכית העלולה לחסום גישה לתשומות או לקוחות.
אלא שטיוטת הנחיות חדשה לניתוח תחרותי של מיזוגים, שפרסמה לאחרונה רשות התחרות ונועדה להחליף את הנחיות המיזוגים משנת 2011, מאותתת כי הנחה זו כבר אינה מובנת מאליה. לראשונה מקדישה הטיוטה פרק נפרד למיזוגים קונגלומרטיים - מיזוגים שבהם הצדדים אינם מתחרים ואינם מקיימים ביניהם יחסי ספק-לקוח, ומבהירה כי גם עסקאות מסוג זה עשויות לעורר חששות תחרותיים.
המסר העולה מטיוטת ההנחיות הוא שהשאלה האם הצדדים למיזוג מתחרים זה בזה כבר אינה בהכרח השאלה המרכזית. גם שילוב של פעילויות משלימות, בסיסי לקוחות או מאגרי מידע עשוי לעורר חשש תחרותי ולהצדיק בחינה מעמיקה מצד רשות התחרות.
מהו מיזוג קונגלומרטי?
מיזוג קונגלומרטי הוא מיזוג שאינו אופקי ואינו אנכי. ואולם, היעדר יחסי תחרות או אספקה ישירים בין הצדדים אינו מצביע בהכרח על העדר זיקה תחרותית.
הטיוטה מתמקדת במקרים שבהם קיים קשר משלים בין פעילויות הצדדים - למשל כאשר הם מציעים מוצרים שונים לאותם לקוחות ושילוב הפעילויות מאפשר לחברה הממוזגת להציע סל מוצרים רחב יותר.
בעולם העסקי מדובר בתרחיש נפוץ למדי. חברות רבות מבקשות להתרחב באמצעות רכישת פעילויות משלימות, להעמיק את הקשר עם לקוחות קיימים ולהרחיב את סל הפתרונות שהן מציעות. דווקא במקרים אלה מבוקש לבחון האם הסינרגיה העסקית הגלומה במיזוג עלולה, בנסיבות מסוימות, ליצור גם חשש תחרותי.
מה רשות התחרות צפויה לבדוק?
טיוטת ההנחיות מצביעה על מספר מנגנונים מרכזיים שבאמצעותם מיזוג קונגלומרטי עשוי, במקרים מסוימים, לפגוע בתחרות.
החשש הראשון הוא שהמיזוג יקנה לחברה הממוזגת יכולת ותמריץ להגביל את יכולתם של מתחרים להתחרות באופן אפקטיבי. כך למשל, אם אחד הצדדים מחזיק במוצר, שירות, לקוח או ערוץ הפצה בעלי חשיבות תחרותית, המיזוג עשוי לאפשר לחברה הממוזגת להקשות על גישת מתחרים לאותם משאבים. החסימה אינה חייבת להיות מוחלטת. גם הרעה בתנאי הגישה, צמצום היקף האספקה או העלאת המחיר עשויים, לפי הטיוטה, לעורר חשש תחרותי אם הם צפויים להחליש את יכולת המתחרים להתחרות. הרשות צפויה לבחון הן את היכולת לבצע חסימה והן את התמריץ הכלכלי לעשות כן.
מנגנון נוסף נוגע לשיווק משותף של מוצרים משלימים. לאחר המיזוג, החברה הממוזגת עשויה להציע את מוצריה כחבילה אחת, להעניק הנחות על רכישה משולבת, או ליצור מנגנוני קשירה אחרים. במקרים שבהם לחברה הממוזגת קיים כוח שוק באחד המוצרים, הרשות עשויה לבחון האם השימוש בכוח זה עלול להקשות על מתחרים בשוק המוצר המשלים להתחרות באופן אפקטיבי. הטיוטה מתייחסת למגוון מנגנוני קשירה אפשריים, לרבות חבילות מלאות, חבילות מוזלות, קשירה חוזית וקשירה טכנית.
חידוש בולט בטיוטה הוא גם ההתייחסות לשימוש במידע ובנתונים לצורך הגברת אפקטיביות החסימה. לפי הטיוטה, חברה המחזיקה במידע משמעותי על לקוחותיה עשויה להיות מסוגלת לזהות אילו לקוחות רגישים יותר להצעות משולבות או לקשירה בין מוצרים, ולהתאים את הצעותיה בהתאם. יכולת זו עשויה להפוך אסטרטגיות קשירה לממוקדות ויעילות יותר, ובכך להגביר את החשש לפגיעה בתחרות. התפתחויות טכנולוגיות וכלי בינה מלאכותית עשויים להעצים יכולות אלו.
דאטה ונתונים כנכס תחרותי משמעותי
הסימן המובהק ביותר להתאמת דיני התחרות לעידן הדיגיטלי הוא ההתייחסות המפורשת לנתונים כתשומה תחרותית, כאשר טיוטת ההנחיות מכירה בכך שגם נתונים עשויים להוות נכס תחרותי משמעותי. בהתאם, הרשות עשויה לבחון האם המיזוג צפוי להקנות לחברה הממוזגת שליטה במידע בעל חשיבות תחרותית, והאם שליטה זו עלולה להקשות על מתחרים להתחרות. במסגרת זו צפויה הרשות לבחון, בין היתר, את היקף הנתונים, איכותם, מידת ייחודיותם, חשיבותם לפעילות בשוק ואת האפשרות להשיג נתונים דומים ממקורות חלופיים.
ההתייחסות המפורשת למיזוגים קונגלומרטיים משקפת מגמה בינלאומית רחבה בדיני תחרות, ובפרט בשווקים דיגיטליים שבהם שילוב של מוצרים משלימים, בסיס לקוחות ומאגרי מידע עשוי להקנות יתרון תחרותי משמעותי גם בהיעדר חפיפה תחרותית ישירה בין הצדדים. ואולם, הרחבת מוקד הבדיקה למיזוגים מסוג זה עשויה להגביר את אי הוודאות הרגולטורית ביחס לעסקאות שבעבר נתפסו כפשוטות יחסית מבחינת דיני התחרות.
הכותבת היא עו"ד שירן סופר, שותפה במחלקת דיני תחרות והגבלים עסקיים במשרד גורניצקי GNY.
המאמר מבוסס על טיוטת ההנחיות לניתוח תחרותי של מיזוגים שטרם אומצה בנוסחה הסופי.
