ניתוח כלכליסט
מתי בית המשפט מתערב בהחלטות של חברות
שני פסקי דין וספר שיצאו לאחרונה מנסים לענות על השאלה מתי יש לכבד את שיקול הדעת העסקי של חברה ומתי ראוי להתערב ולהחיל עליה את כלל ההגינות המלאה
"הדירקטורים הפרו בפזיזות את חובת הזהירות שלהם מאחר שאישרו את עסקת מעריב מתוך רצון לרצות את בעל השליטה, תוך גילוי אדישות לטובתה של החברה", קבע לאחרונה השופט ד"ר עופר גרוסקופף בהחלטתו לאשר את הבקשה לתביעה ייצוגית נגד הדירקטורים של דסק"ש שאישרו במרץ 2011 לשרוף הררי מזומנים על העיתון הגווע, רק כי בעל השליטה נוחי דנקנר רצה להשתלט על כלי תקשורת. גרוסקופף לא נכנס למניע האמיתי, אבל הפריך בלעג את המניע ששווק לדירקטורים - סינרגיה עם חטיבת התקשורת של אי.די.בי שכללה את נטוויז'ן וסלקום.
החלטה זו יצאה לאור סמוך לשני אירועים נוספים שמספקים הזדמנות להציץ לדילמה הגדולה - מתי יתערב בית משפט בחייה ובהחלטותיה של חברה ציבורית, או בז'רגון המשפטי: מתי יכבד את שיקול הדעת העסקי שלה ומתי יחיל את כלל ההגינות המלאה כדי לבחון את סבירות ההחלטה, או יצביע על ניגודי עניינים, רשלנות חמורה או הפרת אמונים של נושאי המשרה בחברה כדי לאתגר את שיקול הדעת ולבטל את ההחלטה.
דעה אחידה על רשלנות
שני האירועים המדוברים הם החלטה נוספת וספר חדש. ההחלטה היא של השופט חאלד כבוב מלפני כחודש לאשר את הפשרה בתביעה ייצוגית נגד רכישת מניות הציבור בכלל תעשיות בידי אקסס של לן בלווטניק. כמו בסיפור מעריב, גם כאן מדובר בעסקת בעל עניין (בעל שליטה "קונה החוצה" את הציבור מחברה שבשליטתו והופך אותה לפרטית), אלא שכאן הכשיר בית המשפט את המהלך.
ממש סמוך להחלטת כבוב יצא לאור "ספר יוסף גרוס" (בעריכת אהרן ברק, יצחק זמיר ודוד ליבאי) לציון הגעתו של פרופ' גרוס לגבורות, ובו מציגים מיטב המומחים בדיני חברות את תובנותיהם, בין היתר בשאלת התערבות בית המשפט. ואכן, החלטת כבוב בעניין כלל תעשיות כאילו נשאבה ממאמרו של פרופ' שרון חנס "ביקורת שיפוטית על החלטות הדירקטוריון: בין שיקול הדעת העסקי להגינות המלאה". חנס, אגב, הוא מנחה של כבוב בדוקטורט. גם המאמר וגם פסק הדין מציינים את "ההגנה הכפולה" שתחסן את שיקול הדעת העסקי מפני התערבות בית המשפט: 1. העסקה כפופה לקבלת אישור של ועדה בלתי תלויה; 2. העסקה כפופה לקבלת אישור רוב מקרב בעלי מניות המיעוט אשר החלטתם התקבלה כשבידיהם מידע מלא ביחס לעסקה.
ההחלטות של כבוב וגרוסקופף מייצגות לכאורה את שני הקטבים בשאלת ההתערבות. גרוסקופף מדבר על דירקטורים רשלנים שמועלים בתפקידם. פרופ' אוריאל פרוקצ'יה מתחקה ב"ספר גרוס" אחר ההיסטוריה של הטיפול ברשלנות דירקטורים במשפט הישראלי. הניסיון, לדעתו, הוא דווקא להקל. חוק החברות, למשל, מכיר בשלושה מנגנוני מחילה המשחררים נושאי משרה רשלניים מהתוצאות הנזיקיות של מעשיהם: פטור בתקנון, האפשרות לשפות נושא משרה וביטוח על חשבון החברה. וחוץ מזה, ברצותה להקל עוד יותר הציעה ועדת ברק שניסחה את הצעת החוק לכלול בו גם את הגנת "שיקול הדעת העסקי". שר המשפטים דן מרידור התנגד והרעיון נגנז. אבל, כותב פרוקצ'יה, "שיקול הדעת החל להתגנב לפסקי הדין. היום דומני שאין ספק כי תורת שיקול הדעת העסקי קנתה לה שביתה איתנה בפסיקה הישראלית".
כך, לפי פרוקצ'יה, זוכים הדירקטורים להגנה כפולה הן באמצעות מנגנוני המחילה (פטור, שיפוי, ביטוח) והן באמצעות כלל שיקול הדעת העסקי. פרופ' גרוס, לעומת זאת, ציין דווקא את ההחמרה עם הדירקטורים. למשל, בפתיחת הפתח להגשת תביעות ייצוגיות. תחילה בחוק ניירות ערך, בהמשך בחוק החברות לגבי כלל החברות, ולבסוף בחוק תביעות ייצוגיות.
אולם, אין מחלוקת על כך שאין הגנה במקום שבו הוכחה רשלנות חמורה במיוחד. ואכן, השאלה המסקרנת היא אם הדירקטורים של דסק"ש יצטרפו לדוגמאות הבולטות של רשלנות חמורה שהתגלו בפרשות כמו בנק צפון אמריקה וגבעוני־פלד, שבהן הוקיע בית המשפט בצורה נחרצת את מחדליהם של הדירקטורים, את אי־כשירותם, את הזלזול בתפקידם. גרוסקופף "שדרג" את רשלנותם לדרגה של "פזיזות" שלפיה יש גם לחשוף אותם לתביעות וגם למנוע מהם את הביטוח שמכסה רק רשלנות "רגילה".
דוגמה מפורסמת נוספת לסוג של רשלנות עלתה מעדותו של הדח"צ יורם מרגלית בתביעה הנגזרת נגד מיזוג ישראייר לתוך אי.די.בי בטענה שנועדה לשחרר את נוחי דנקנר ושותפו אבי פישר מערבות אישית של 43 מיליון דולר לחובות גנדן. היעדר כישוריו של הדירקטור החיצוני גרם לו לסמוך על בעלי המקצוע של החברה, ובמיוחד חברו הקרוב שגייס אותו סמנכ"ל הכספים של אי.די.בי אייל סולגניק.
השופט חאלד כבוב צילום: אוראל כהן מצד שני, חשיפת יתר של דירקטורים לביקורת ולאחריות עלולה לצנן פעילות, במיוחד נטילת סיכונים עסקיים שהיא חלק טבעי ומהותי בעולם העסקים. שרון חנס ובעקבותיו בית המשפט קבעו שפעולת הדירקטור תיחשב תקינה אם עמד בשלושה תנאים: נהג בתום לב, לא היה נגוע בניגוד עניינים וקיבל את ההחלטה באופן מיודע, לאחר דיון ועיון בנתונים שהוצגו בידי מקור חיצוני בלתי תלוי. מהם גבולותיה והיקפה של דרישה זו? השופטת רונן הודתה ש"הגבול בין התערבות בשאלה מהו המידע שהיה על הדירקטוריון לדרוש לצורך החלטה לבין התערבות בתוכנה אינו תמיד ברור".
בהיעדר פיקוח מספק
המוטיבציה של בתי המשפט בישראל להתערב נובעת גם מהנרטיב שחושף לעתים השופט כבוב בהרצאותיו: לנוכח כישלונם המתמשך של שומרי הסף (מוסדיים, נאמני אג"ח, רגולטורים, מנגנוני הביקורת הפנימיים בחברות) יעודדו בתי המשפט את האכיפה האזרחית, בדמות תביעות ייצוגיות ונגזרות, כדי להגביל את תאבונם הבלתי מרוסן של בעלי השליטה. "בית המשפט נכון לפתוח את שעריו משום ההכרה שזכויות בעלי מניות המיעוט והציבור לא באות לידי ביטוי אמיתי. כדי להשיג איזון ביחסי הכוחות הבלתי שווים אנו מאפשרים תביעות שבנסיבות אחרות לא היו מתאפשרות", אמר השופט.
הנתון האמפירי ששיקף עמדה זו של כבוב הוא פרמיית השליטה בחברה שנמדדת במחיר שמקבל בעל שליטה בעת מכירתה. ככל שהמחיר גבוה ממחיר השוק של המניה - יש בכך ראיה לכאורה שבעל השליטה מפיק ערך עודף ונצלני מעצם השליטה. בעסקת מכירת מכתשים אגן לכימצ'יינה הסינית התקבלה טענת דב כהנא לקיפוח המיעוט בגלל בקשת כור לקבל פרמיית שליטה עודפת של 900 מיליון שקל יחסית לשאר בעלי המניות. התערבותה של השופטת דניה קרת מאיר, שהחילה את כלל ההגינות המלאה במקרה זה, נחשבה לאחד מפסקי הדין שהבליטו את האקטיביזם של בית המשפט הכלכלי.
בעבר, ישראל הוצגה באור שלילי במיוחד בתחום חמדנות בעלי השליטה. מחקרים הראו שפרמיית השליטה הממוצעת בישראל בתחילת שנות ה־2000 עמדה על 27%, בעוד שהממוצע העולמי הוא 14%. בעשור האחרון, לפי מחקר של חנס, השתפרנו פלאים. הפרמיה הממוצעת צנחה ל־4.6% בלבד. חנס נותן את הקרדיט לאקטיביזם החקיקתי והשיפוטי, לתיקונים הרבים בחוק החברות, לשיניים שצימחה רשות ניירות ערך, להקמת בית המשפט הכלכלי ולפסיקותיו.
הנחה סמויה לרעה
תמיכה מכיוון אחר בבעלי השליטה מצויה במאמרה של השופטת ד"ר מיכל אגמון־גונן בספר גרוס. לטענתה, בתי המשפט חושדים רק בבעלי השליטה כחמדנים ונצלנים, אך נוטים לטהר את בעלי מניות המיעוט משיקולי נקמנות וסחיטה. "גישתם השונה של בתי המשפט בשני המצבים מרמזת כי בפסקי הדין בעניין אלסינט ומכתשים אגן קיימת מעין הנחה סמויה, שלפיה עסקה שבה מעורב בעל השליטה או שבה נמכרה פרמיית שליטה, היא עסקה שנפל בה פגם ערכי־מוסרי אינהרנטי", כותבת אגמון.
ההנחה הסמויה לרעת בעלי השליטה מתבטאת בנטיית בתי המשפט להתערב כשהמיעוט פונה אליהם כדי להפיל עסקאות בעלי שליטה, אף שאלו אושרו כדין. מנגד, כאשר המיעוט מטרפד עסקה כזו, והרוב פנה לבית המשפט בטענה שדווקא למיעוט היה עניין אישי פסול (סחטנות, נקמה, ניגוד עניינים), נוטה בית המשפט שלא להתערב מאחר שהעסקה לא אושרה לפי המנגנון הקבוע בחוק. לצד הפקפוק שמביעה אגמון־גונן בכישוריו של בית המשפט לרדת לעומקן הכלכלי של עסקאות, היא מבקרת את נטייתו להתערב בעסקת בעלי עניין שעברה את כל מנגנוני הבקרה שקבע החוק. "בית המשפט קבע בשני המקרים (כימצ'יינה ואלסינט - מ"ג) כי העסקה, גם לאחר האישור, עדיין אינה אתית, ולא נימק זאת, אלא ציין כי העסקה אינה ראויה. אין די בכך", מבקרת אגמון־גונן.
כבוב, בהחלטתו בכלל תעשיות, קרא לא רק את דברי חנס אלא גם את דברי אגמון. שניהם מצוטטים בפסק דינו. הבשורה, גם בעקבות פסקי דין מדלאוור, היא שתקינות המהלך (ניהול מו"מ בידי ועדת דירקטוריון בלתי תלויה בבעל השליטה, הסתמכות על הערכות כלכליות ממקור בלתי תלוי, אישור של המוסדיים, רוב מבין בעלי מניות המיעוט) תחסן גם עסקת בעל עניין מהתערבות בית המשפט. לעומת זאת, רשלנות חמורה כמו שהפגינו הדירקטורים של דסק"ש תביא עליהם את ביקורתו וזעמו. בסופו של דבר, חברות מבחינה משפטית הן כמו ילדים בדיני משפחה - מה שקובע הוא "טובת החברה".
