מסגרת שיקול הדעת שיש לראש הרשות המקומית ולמועצה לדחות את המלצת ועדת המכרזים להתקשר עם המציע הזול ביותר
מסגרת שיקול הדעת שיש לראש הרשות המקומית ולמועצה לדחות את המלצת ועדת המכרזים להתקשר עם המציע הזול ביותר
המלצתה של ועדת המכרזים לפי צו המועצות המקומיות ופקודת העיריות, כגוף מייעץ, נחשבת כעצה שאינה מחייבת. אולם ככל שההמלצה נדחית, על הרשות המנהלית לנמק בצורה מפורטת את השיקולים שעמדו בבסיס החלטתה לחרוג מן ההמלצה, ככל שהחליטה לעשות כן. במסגרת בחינת השיקולים כאמור, הרשות המנהלית ובראשה ראש הרשות, נדרשים לדיני המכרזים ולאינטרסים המונחים בבסיס המכרז ולנמק החלטתם בהתאם
על פי צו המועצות המקומיות ופקודת העיריות, תפקידה של ועדת המכרזים הוא להמליץ בפני ראש הרשות המקומית על ההצעה שלדעת הועדה ראויה לאישורו.
בפני ראש הרשות המקומית עומדות שלוש אפשרויות לאחר שקיבל המלצה כאמור:
(1)לאשר את ההמלצה
(2)לדחות את ההמלצה, לנמק החלטתו ולהביאה בפני המועצה בישיבתה הקרובה
(3)לאשר הצעה אחרת מבין ההצעות שהיו לפני ועדת המכרזים וזאת באישור של המועצה
במסגרת פסק דין שניתן בחודש ספטמבר 2022 על ידי בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית- משפט לעניינים מנהליים (עת"מ 22530-09-22), נדון מקרה בו ראש הרשות המקומית דחה את המלצת ועדת המכרזים, שהמליצה על ההצעה הזולה ביותר והחליט לקבל הצעה אחרת.
במקרה שנדון בפסק הדין, המועצה המקומית פרסמה מכרז זוטא (שאינו מחייב פרסום פומבי) לפי ס' 8 לתוספת הרביעית של צו המועצות המקומיות התשי"א- 1950. מסמכי המכרז הופצו ל- 7 קבלנים וזאת לצורך קבלת הצעות.
התקבלו 3 הצעות. ועדת המכרזים דנה בשלוש ההצעות שהתקבלו, מצאה אותן ככאלה שעברו את תנאי הסף ולאחר דיון המליצה להתקשר עם ההצעה הזולה – היא הצעת העותרת בהליך המשפטי לעיל.
בהחלטתו, ראש הרשות המקומית דחה את המלצת ועדת המכרזים. במסגרת אותה החלטה, קבע ראש הרשות כי הוא מאשר הצעה אחרת מבין ההצעות שהונחו בפני הוועדה, היא הצעת המשיב 4 לעתירה.
בהמשך לכך, נחתם הסכם בין המועצה ובין המשיב 4. בדיעבד, הסתבר כי המשיב מס' 4 הסכים להשוות את הצעתו להצעה הזולה ביותר שהתקבלה במכרז, טרם חתימתו על ההסכם.
העותרת טענה במסגרתה עתירתה, בין היתר, כי החלטת ראש המועצה שלא להתקשר עם העותרת ולאחר מכן החלטת המועצה להתקשר עם ההצעה שאינה ההצעה הזולה, הן החלטות הנגועות בשיקולים זרים ובאי סבירות קיצונית, נוגדות את עיקרון השוויון ואינן מתיישבות עם האינטרס הציבורי. על כן, ביקשה העותרת כי בית המשפט יכריז עליה כזוכה לביצוע העבודות נשוא המכרז.
בית המשפט ניתח את המקרה וקבע כדלקמן:
לפי לשון ס' 123 לצו המועצות המקומיות, ולפי הוראות התוספת הרביעית של צו המועצות המקומיות (להלן: "התוספת"), ועדת המכרזים הנה גוף מקצועי שמוסמך לבחון את ההצעות, לבדוק אם הן עומדות בהוראות המכרז ובתנאי הסף שבו ואף לפסול הצעות ככל שלא עמדו התנאי המכרז.
כמו כן, לוועדת המכרזים מוקנית הסמכות לבחון את הצעות המחיר, לבחון את מיומנות המציעים, ניסיון העבר עימם, ההמלצות עליהם ואף להזמין את המציעים לבירורים.
ועדת המכרזים אף רשאית, ככל שהדבר נחוץ, להיוועץ במומחים ובאנשי מקצוע.
לאחר בחינת ההצעות במסגרת המכרז כאמור, על ועדת המכרזים להמליץ על ההצעה הזולה, כאשר הכלל הוא כי ההצעה המטיבה עם המועצה ועם האינטרס הציבורי היא ההצעה הזולה. אולם, ועדת המכרזים רשאית שלא להמליץ על ההצעה הזולה ועליה לנמק המלצתה במקרה זה.
ראש הרשות רשאי שלא לקבל את ההמלצה, והוא אף רשאי, באישור המועצה, להתקשר עם מציע אחר מבין אלה שהצעותיהם נבחנו על ידי ועדת המכרזים. במקרה כזה יש חובה לנמק מדוע חורגים מן ההמלצה של ועדת המכרזים.
בהחלטת ראש הרשות לפי ס' 123 לצו המועצות המקומיות התשי"א- 1950 הוא מחויב לדיני המכרזים ולאינטרסים המונחים בבסיס המכרז שעליהם עמד בית המשפט העליון בבג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לא(1) 505 (1976):
"שניים הרעיונות העיקריים המונחים ביסודו של המכרז:
(א) האינטרס הציבורי - היינו הבטחת ממשל תקין על-ידי ניהול עניניה של הרשות בדרך שיש בה משום מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור. בשל אינטרס זה על הרשות לכלכל מעשיה באופן כזה שלא תעניק זכויות במתן אספקה או שירותים, אלא על-פי כללים, שנועדו להבטיח שוויון והעדר משוא-פנים וליצור אמון בשיקוליהם והוראותיהם של המופקדים על המנהל הציבורי.....
(ב) האינטרס העסקי - משמע, המטרה להשיג מן הקבלן או הספק, המציעים שירותים או אספקה, את האיכות המעולה ביותר האפשרית, של השירות או המוצר, תמורת מחיר נמוך ככל האפשר ותוך המועד התואם את דרישותיה של הרשות".
באשר להיררכיה בין שני עקרונות אלה, קבע בית המשפט כי בהתאם לבג"ץ 112/81 ד' זילבר ובניו קבלני בניין ופיתוח בע"מ נ' עיריית באר שבע, פ"ד לה(4) 456 (1981), הכלל הוא שהשיקול החשוב והראשון שעל הרשות לשקול הוא שיקול המחיר, שיש בו כדי לחסוך בכספי ציבור, והשיקול הנוסף, שעל הרשות לוודא, כי המציע יוכל לספק את השירות המבוקש.
בהתאם לבחינה, מצא בית המשפט כי אין כל ראיה שההצעה שהייתה הזולה ביותר לוקה בבעיית איכות. לא הוצגה כל הוכחה שהעותרת, אשר הציעה את ההצעה הזולה ביותר, אינה יכולה למלא את תפקידה כראוי ולספק שירות איכותי. בית המשפט העיר שאם היו מתקבלות תלונות על העותרת ותלונות אלו היו מובאות בפני ועדת המכרזים או בפני ראש הרשות והייתה ניתנת לעותרת זכות טיעון לגביהן, יתכן והיה מקום לראות בהחלטת ראש הרשות כהחלטה סבירה.
כמו כן בית המשפט התייחס לנסיבות שהובילו להשוואת המחיר על ידי המשיב 4 למחיר של ההצעה הזולה ביותר, ומצא כי הסכמה זו נבעה עקב מו"מ שהתנהל לאחר פתיחת תיבת המכרזים, ישירות בין ראש המועצה או מי מטעמו ובין המשיב 4, ללא ידיעת ועדת המכרזים וללא ידיעת חברי המועצה.
בית המשפט קבע כי ההתנהלות המתוארת לעיל הנה מנוגדת לקבוע בס' 18(א) לתוספת הרביעית, הקובע כי "לא ינוהל משא ומתן עם משתתף במכרז טרם נקבע הזוכה המכרז". נקבע כי כלל זה הולם את הכלל שנקבע בשורה של פסקי הדין, והוא שמירה על עקרון השוויון.
בנסיבות האמורות לעיל, בית המשפט קבע כי החלטת ראש המועצה וכך גם החלטת המועצה לאשר את החלטת ראש הרשות, בטלות בשל הליקויים שנמצאו בהן.
בית המשפט קיבל את העתירה והכריז על העותרת כזוכה במכרז.
לסיכום- המלצתה של ועדת המכרזים לפי צו המועצות המקומיות ופקודת העיריות, כגוף מייעץ, נחשבת כעצה שאינה מחייבת. אולם ככל שההמלצה נדחית, על הרשות המנהלית לנמק בצורה מפורטת את השיקולים שעמדו בבסיס החלטתה לחרוג מן ההמלצה, ככל שהחליטה לעשות כן.
במסגרת בחינת השיקולים כאמור, הרשות המנהלית ובראשה ראש הרשות, נדרשים לדיני המכרזים ולאינטרסים המונחים בבסיס המכרז כפי שפורטו לעיל, ולנמק החלטתם בהתאם.
מאת עו"ד מירית דובר עו"ד קאסה מקונן
דובר -משרד עורכי דין מתמחה בתחום דיני המכרזים ובתחום המשפט המנהלי.
ניתן לפנות אלינו לכתובת מייל mirit.dover@md-lawoffice.com
d&b – לדעת להחליט
