גמישות בדיני מכרזים – הכשרת טעות בערבות
פסק הדין: עע"מ 71703-03-26 6 חוצה צפון 8-9 בע"מ נ' מדינת ישראל ועדת מכרזים הבין משרדית לפרויקט כביש 6 (18.5.2026)
פסק הדין שניתן בבית המשפט העליון ביום 18.5.2026 בעניין עע"מ 71703-03-26, מהווה אבן דרך חשובה בהתפתחות דיני המכרזים בישראל ובפרט בכל הנוגע לגישה כלפי פגמים בערבויות בנקאיות. פסק הדין דן בשאלה מתי ניתן להכשיר פגם בערבות בנקאית במכרז ובאופן ספציפי, האם הוספת המילה "Not" לנוסח הערבות מהווה טעות סופר הניתנת לתיקון או פגם מהותי המחייב פסילה.
רקע עובדתי
במסגרת המכרז, נדרשו המציעים לצרף ערבות מכרז בנוסח ספציפי. אחת המשיבות צירפה ערבות בנקאית שבה, בסעיף המתייחס לתוקף הערבות ומשכה, נוספה המילה "Not", כך שהנוסח הפך ל-"This Bid Bond will not became effective on the bid bond submission". ועדת המכרזים, לאחר שפנתה לבנק המנפיק לקבלת הבהרה, קבעה כי מדובר בטעות סופר (פליטת קולמוס) הניתנת להכשרה ולא בפגם מהותי המצדיק פסילה. המערערות, שהיו מציעות אחרות במכרז, עתרו לבית המשפט המחוזי נגד החלטה זו ועתירתן נדחתה. מכאן הערעור לבית המשפט העליון.
הגישה המשפטית לפגמים בערבויות בנקאיות
בית המשפט סקר את התפתחות הפסיקה בנושא. בעבר, נקטה הפסיקה בגישה דווקנית ונוקשה בעניין דרישת הערבות הבנקאית במכרז, כאשר פגם בערבות הצדיק לרוב את פסילת ההצעה כולה. גישה זו נועדה למנוע יתרון בלתי הוגן למציעים ולתמרץ מקצועיות.
עם זאת, במרוצת הזמן ריככה הפסיקה את הגישה, בעיקר בעקבות הלכת "אדמונית החורש" (עע"מ 5834/09). הלכה זו קבעה כי ניתן להכשיר פגם בערבות במקרים חריגים בלבד וזאת בהתקיים ארבעה תנאים מצטברים:
1. הטעות נלמדת מהערבות עצמה.
2. ניתן לעמוד על כוונת המציע-השוגה מראיות אובייקטיביות שהונחו לפני ועדת המכרזים בעת פתיחת ההצעות.
3. המציע טעה בתום לב.
4. הטעות ותיקונה אינם מקנים למציע יתרון הפוגע בעקרונות דיני המכרזים ובראשם עקרון השוויון.
יישום ההלכה במקרה הנדון
בית המשפט העליון אימץ את מסקנת ועדת המכרזים ובית המשפט קמא וקבע כי במקרה זה מדובר בטעות סופר וכי התקיימו התנאים שנקבעו בעניין "אדמונית החורש".
ראשית, הוספת המילה "Not" יצרה סתירה לוגית ברורה בנוסח הערבות, שכן היא קבעה שהערבות "לא תיכנס לתוקף" אך "תיוותר בתוקף". סתירה זו מעידה על פליטת קולמוס ולא על כוונה אמיתית.
שנית, הוועדה סברה בזמן אמת כי מדובר בטעות סופר והפנייה לבנק נעשתה למען הזהירות בלבד, כדי למנוע ספק באשר למחויבותו לנוסח הערבות.
שלישית, המשיבה השקיעה משאבים רבים בהצעת המכרז והטעות לא הייתה כדאית מבחינה תכסיסנית. הבנק גם פנה בהליך "פרה-רולינג" שלא היה קשור לטעות זו והמשיבה שילמה עמלה על הערבות. כל אלה הצביעו על תום לב.
רביעית, הפגם סווג כטעות סופר טכנית, שלא הייתה לה השפעה מהותית על נוסח הערבות הנדרש. הערבות עדיין חייבה את הבנק באותם תנאים כמו יתר הערבויות ולא נוצר יתרון כלכלי למשיבה.
בית המשפט דחה גם את טענת המערערות כי מסמכי המכרז עיגנו מנגנונים פנימיים משל עצמם וכי לא היה מקום להחיל את הלכת "אדמונית החורש". נקבע כי גם אם בוחנים את הסוגייה לפי מנגנוני המכרז הפנימיים, הוועדה פעלה כדין, שכן הפגם לא נמנה עם "תנאים מהותיים" שלא ניתן להכשירם ולוועדה הייתה סמכות לפנות לבנק לקבלת הבהרה.
עוד צוין בפסק הדין כי המקרה דנן מלמד פעם נוספת על חוסר התוחלת שבאימוץ מדיניות פרשנית דווקנית ונוקשה של ״אפס סובלנות לטעויות״, מתוך תקווה כי הדבר יוביל למציאות של ״אפס טעויות״. כנבואת השיר, "accidents will happen" – כך גם אם חשיבות העניין גבוהה ומחיר הטעות אכזרי. אכן, הכלל הנוהג לפיו יש להקפיד הקפדה יתרה עם מציעים במכרז ביחס לנוסח הערבות הוא כלל משפטי ראוי וצודק. ואולם לכל כלל יש חריגים – והכלל בו עסקינן אינו חריג לכך.
משמעות פסק הדין
פסק הדין מחזק את המגמה בפסיקה של ריכוך הגישה הדווקנית כלפי פגמים טכניים בערבויות בנקאיות במכרזים, תוך שמירה על עקרונות היסוד של דיני המכרזים ובראשם עקרון השוויון. הוא מדגיש את החשיבות של בחינה מהותית של הפגם, תום ליבו של המציע והיעדר פגיעה בתחרות ההוגנת. פסק הדין מאפשר לוועדות מכרזים גמישות מסוימת בהתמודדות עם טעויות סופר ברורות, במיוחד כאשר הן אינן משפיעות על מהות הערבות או על עקרון השוויון בין המציעים.
סיכום
פסק הדין בעניין עע"מ 71703-03-26 ממשיך את הקו הפסיקתי המאפשר הכשרת פגמים טכניים בערבויות בנקאיות במכרזים וזאת בהתאם למבחני הלכת "אדמונית החורש". הוא מדגיש את הצורך בבחינה מעמיקה של מהות הפגם, תום הלב של המציע והשפעתו על עקרון השוויון ומאפשר לוועדות מכרזים להפעיל שיקול דעת במקרים של טעויות סופר ברורות, גם כאשר מסמכי המכרז כוללים מנגנונים ייעודיים. פסק הדין מהווה אינדיקציה למגמה של פרשנות גמישה יותר, אך מבוקרת, בדיני מכרזים, במטרה להגיע לתוצאה צודקת ויעילה מבלי לפגוע בעקרונות היסוד של המכרז הציבורי.
מאת אודליה פורר-ויצמן, עו"ד ונוטריון, שותפה במשרד דובר - משרד עורכי דין
משרדנו מתמחה בדיני המכרזים, לרבות עריכת מכרזים בכל התחומים.
ניתן לפנות אלינו בנושא מכרזים לכתובת הדוא"ל: odelia.furer@md-lawoffice.com
d&b – לדעת להחליט
