הורות בטעות, כשרות בכפייה: על צדק, כאב ותיקון
המחלוקת בין שתי שופטות העליון בסוגיית הילדה סופיה שיקפה את העובדה שלטרגדיה האנושית הזו אין פתרון במשפט הישראלי. וגם: איך נכשל הניסיון לכפות כשרות על בתי אבות
1. שתי שופטות, שתי דעות
שלשום הסתיים המסע המשפטי להכרזת הוריה של הילדה סופיה. האם היולדת ובן זוגה הוכרו כהורים, ולא ההורים הגנטיים שיצרו ממטענם הגנטי את הביצית המופרית שבטעות טרגית הגיעה לרחמה של האם היולדת. המאבק ההורי התגלגל לבתי המשפט במסלול המפרך והמוכר שכולל שלוש תחנות. בית המשפט למשפחה פסק לטובת ההורים הגנטיים. המחוזי החזיר את הקטינה לידי ההורים המגדלים ושלשום אישר העליון, בהרכב מורחב של חמישה שופטים, את ההכרעה לטובת האם היולדת וההורים המגדלים.
בפסיקת העליון נרשמה עמדת מיעוט של השופטת דפנה ברק־ארז. את דעת הרוב כתבה השופטת יעל וילנר כאשר שלושת השופטים הגברים, עופר גרוסקופף, יחיאל כשר ואלכס שטיין, הצטרפו לעמדתה.
המחלוקת המשפטית בין שתי השופטות שיקפה את העובדה שלטרגדיה האנושית הזו אין פתרון במשפט הישראלי, ואת הלאקונה צריך למלא באמצעות פרשנות של המצב המשפטי הקיים. שתי השופטות הלכו בדרכים פרשניות שונות.
וילנר יצאה מנקודות המוצא של חוק הפונדקאות, שלפיהן האם היולדת תוכר כאם הקטינה במקרה שמתבטל ההסכם שהקימה הפונדקאות. ההיקש אינו מדויק לגמרי, למעט העובדה שהאם היולדת במקרה שלנו מעולם לא ויתרה על מעמדה כאם הקטינה. לכן תועדף האם היולדת שעברה את הטלטלה הרגשית העזה שכרוכה בלידה והיקשרות הקטינה עם ההורים המגדלים מאז לידתה באוקטובר 2022.
לעומתה, ברק־ארז סבורה שאין להידרש לחוק הפונדקאות ולא להכרעה בתחרות בין סוגי ההורות – גנטית או פיזיולוגית. לשיטתה, יש לבחון את השאלה מה הביא את הצדדים לפנות מלכתחילה להליך הפריה חוץ־גופית. והתשובה היא רצונם להביא ילד בעל זיקה גנטית להורים. הטעות של בית החולים סיכלה את כוונות שני זוגות ההורים וקלעה אותם למאבק המשפטי. ההכרעה לטובת ההורים הגנטיים ״מתקנת״ את הטעות וכורכת את התוצאה לתכלית והכוונה המקוריות. ההורים הגנטיים לא תרמו את הביצית המופרית ולא סיכמו פונדקאות עם האם היולדת, ועכשיו עליהם לשלם מחיר כבד ולא מוצדק על הטעות של בית החולים.
ההתמודדות הקשה של ברק־ארז היא עם הקונספט המנצח של ״טובת הילדה״ שזה כשלוש שנים חיה ומטופלת באהבה אצל ההורים המגדלים. ברק־ארז סבורה שההורים הגנטיים לא קיבלו הזדמנות להיות בקשר עם הילדה כדי להוכיח שטובת הילדה לא תקופח במחיצתם. אלא שהמציאות הזו כבר אינה הפיכה והיה לה משקל בהכרעה הגברית בין שתי הפרשנויות השונות של הנשים השופטות.
2. שיטת מצליח לא הצליחה
הסיפור הזה חמק מתחת לרדאר, אבל טמונים בו לא מעט לקחים מעודדים במיוחד בנוגע למאבקי דת־מדינה ודתיים־חילונים שמשסעים את החברה. בדצמבר 2024 פרסם משרד הרווחה מכרז להפעלת בתי אבות. לראשונה נכללה במכרז כזה "דרישת כשרות" שמחייבת עמידה בתנאי הכשרות של הרבנות הראשית ולחילופין קבלת אישור של משרד הרווחה, כלומר של ש"ס.
ישנם בתי אבות שמקפידים על כשרות, כעניין מסחרי מול קהל שהדבר חשוב לו, אבל ישנם לא מעט מוסדות שלא עושים כן. כעת המשרד מבקש להכריח את כולם לשמור כשרות וללא הסמכה בחוק. מדובר בכפייה דתית על בתי האבות שמשרתים חילונים, לא־יהודים, וכאלה שאינם זכאים לסיוע משרד הרווחה ומשלמים בעצמם.
חברת בית אבות עדנה בע"מ שיותר מ־50% מלקוחותיה לא מעוניינים בכשרות, דרשה במכתב לשר הרווחה יעקב מרגי ולגורמי המקצוע שמתחתיו לבטל לאלתר את דרישת הכשרות. עוה"ד אפי מיכאלי וד"ר יעקב בן שמש פירטו שלל עילות משפטיות כמו התערבות לא חוקית של המשרד, פגיעה בחופש הדת, בערך השוויון, אפליה פסולה ועוד. אם לא, איימו, נפנה לערכאות המשפטיות.
בין השאר כתבו עורכי הדין לשר ולמשרדו: "דרישת הכשרות מהווה סף כניסה שהנו בבחינת אפליה פסולה על בסיס דת של מציעים המספקים שירות איכותי ואנושי ואינם עומדים בדרישות הכשרות והיא אינה רלבנטית לאיכות השירותים הניתנים לדיירים, אלא נשענת על עקרונות דתיים הזרים לעניין".
וגם: "לצד אפליה אסורה של מציעים, יש בדרישה זו אף להפלות דיירים אשר אינם מחזיקים בתפיסות דתיות ואינם נוהגים על פי כללי הכשרות כאשר דרישה כאמור אינה מאפשרת להם לממש את תפיסתם החילונית באופן שוויוני. אפליה כאמור הופכת בוטה ופוגענית במיוחד כאשר עסקינן בגורמים שאינם יהודים אשר מופלים על בסיס עמוק ומובהק אף יותר בשל כפיית הכשרות היהודית על אורח חייהם ללא מתן חלופה שוויונית למימוש זהותם הייחודית".
והנה, בשקט ללא עתירה לבג"ץ, נסוג המשרד מדרישת הכשרות. הדרישה היתה יוזמה של המשרד כנראה לאחר ש"השתלט" על הייעוץ המשפטי הפנימי. ולמה נסוג? כנראה מפני שלתמונה נכנס הייעוץ המשפטי לממשלה שהעמיד אותו על טענות הנגד כבדות המשקל באשר להיעדר החוקיות, החריגה מסמכות, והפגיעה החוקתית. וגם, בגלל סיכויי התבוסה, אם תהיה הכרעה משפטית.
בסיפור הזה יש גם לקחים ותמרורי אזהרה. למשל, חולשת היועצים המשפטיים של המשרדים שתגבר שבעתיים כשיהפכו למשרות אמון. למשל, שהפעם שיטת "מצליח" לא צלחה, אבל אולי כן תצליח בפעם הבאה. והעיקר – הצורך בייעוץ משפטי לממשלה שהוא חזק ועצמאי. ולקח נוסף, לפעמים מכתב חזק מעורך דין טוב יכול לעשות את העבודה.
3. הקוסם שאיבד את זה
ולסיום דבר שירה. חוה אלברשטיין פרסמה לאחרונה ספר זיכרונות מקסים "סמטת כנען" (הוצאת קו מתאר). משולבים בו, לצד תחנות חייה, גם הערות והארות על שיריה ועל ההשראה לכתיבתם. למשל, את השיר "הקוסם" כתבה בלילה חסר מנוחה לאחר שראש הממשלה נתניהו החליט לבקר במנהרות הכותל. הנה חלק מהשיר שגם אחרי 25 שנה לוכד במדויק את התהום בין ראש הממשלה, שפעם כונה "הקוסם" בגלל הווירטואוזיות הפוליטית שלו, לבין חלקים בחברה הישראלית:
כשהקסם נכשל הוא גוער בקהל / וצועק האוויר
באולם הוא מורעל
איך אפשר להמשיך ולקיים הופעה / בלי אמון הדדי
בלי שיתוף פעולה.
בקהל המבוהל לוחשים זה לזה / נקווה שהלילה הוא
לא ינסה
את הטריק שנחשב לנועז מכולם / זה הקטע שבו
הקהל נעלם.
