דעהבין פסקת התגברות לחוסר היכולת של הכנסת למשול
דעה
בין פסקת התגברות לחוסר היכולת של הכנסת למשול
מחד יש לחוקק בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו את פסקת ההתגברות, בדיוק כמו שקיימת בחוק יסוד חופש העיסוק. מאידך, ועל מנת שלא ניכנס לסחרור בין בג"ץ – כנסת, על בית המשפט לאמץ את גישת משנה הזהירות שאיפיינה אותו בעבר
החמישייה הפותחת של הליכוד לבחירות 2022 מלמדת בעיקר כי בוחרי הליכוד העדיפו חברי כנסת המבקשים לעשות שינוי במערכת המשפט, לקדם רפורמות ביחסי בג"ץ-כנסת, פיצול בתפקיד היועמ"ש, ביקורת על עבודת הפרקליטות ועוד. מכאן ועד לביצוע הדרך ארוכה.
מראשית הקמתו נודע בימ"ש העליון באקטיביזם התוכני שלו. הנושאים היו בתחומי חופש העיסוק, חופש הביטוי ופחות בתחומי ליבה כגון ביטחון, דת וחוקי כנסת. זהירות אסטרטגית זו העצימה את אמון הציבור בו. החל משנות ה-70 של המאה ה-20 החברה הישראלית השתחררה מההגמוניה המאפיניקית והחלה לחפש אחר הזהות שלה. חברת המהגרים, מרובת השסעים הציפה ערכים, רעיונות. התוצאה הפוליטית היתה ברורה, חוסר רצון להחליט כדי לא לפספס קולות של מצביעים.
חוסר יכולתה של הכנסת בקביעת חוקים ברורים, הוביל לחוסר ביצועים של הממשלות השונות. על רקע מצב זה, התרבו הפניות לבג"ץ שיקבע באופן שיפוטי, מדיניות. הפניות אליו זרמו מכל קצווי הקשת הפוליטית. וביהמ"ש נהג להתערב בזהירות והאמון בו המריא לשחקים.
עד לסוף שנות ה-90 של המאה-20 אז, התערבותו באה לידי ביטוי במספר נושאים ליבתיים הקשורים לדת ולביטחון ולעבודת הכנסת, כגון גיוס בחורי הישיבות, שיטות חקירה של השב"כ, פיטורי שרים, פסילת חוקים ועוד. התערבותו בנושאים שנויים במחלוקת חברתית תוך אימוץ נורמות ליברליות מובהקות בהעדר חקיקה ברורה כאמור, הובילה קבוצות לאומיות, לקרוא להצרת צעדיו והמוטו 'מי שמך עלינו מושל?' הפך לביטוי שכיח.
כיום השיח בעניין הסדרת יחסי הגומלין הוא דיכוטומי. וקיצוני. יש כאלה המבקשים להצר את צעדי בית המשפט העליון כך שלא יוכל להתערב בהחלטות הכנסת והמערכת הפוליטית והמינויים של שופטיו ייקבעו על ידי הכנסת לרבות חקיקת פסקת התגברות שתאפשר לכנסת לחוקק חוק נוגד החלטת בגץ, ומנגד אלו המעוניינים לשמר את המצב כפי שהיום, כך שיתאפשר אקטיביזם שיפוטי לבג"ץ בכל התחומים, לרבות על עבודת הכנסת ומבלי להידרש לפסקת התגברות.
האמת היא הרבה היותר מורכבת. למשל, בעוד הויכוח הציבורי בעניין התערבות הבג"ץ מתייחס לפסילת חוקים, בפועל הקושי הוא לאו דווקא בפסילת חוקים. כאלה לא היו הרבה. אלא בעיקר בפסילת מדיניות ממשלתית המתאפיינת בעניין ערכי ליבתי שנוי במחלוקת. לדוגמא הריסת בתי מחבלים, תפילת נשים בכותל ועוד שעוררו סערה רבתי בישראל. לא היתה בעיה לחברה הישראלית לקבל את פסילת החקיקה המאפשרת להקים בתי סוהר פרטיים. כמו כן לא היתה בעיה לחברה הישראלית לאמץ את פסילת המדיניות של צה"ל שלא אפשרה לנשים להשתתף בקורס טיס.
בישראל התעצב מקומו של בית המשפט העליון כמשתתף בתהליך הפוליטי עוד מקום המדינה. זה נעשה בזהירות עקב בצד אגודל. ויש לשמר זאת. גם אלה שמבקשים לעלות עם די-9 לא באמת מתכוונים לכך.
הפתרון הוא דואלי. מחד יש לחוקק בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו את פסקת ההתגברות, בדיוק כמו שקיימת בחוק יסוד חופש העיסוק. כלומר לכנסת שמורה הזכות לחוקק חוק שסותר את החלטת הבג"ץ, ובלבד שהתקבל ברוב של 61 , לתקופה של 4 שנים ושייכתב בו על אף האמור בחוק היסוד. כך מתקבעת באופן ברור סמכותו של הבג"ץ לפסול חוקים. מאידך, ועל מנת שלא ניכנס לסחרור בין בג"ץ – כנסת, על בימ"ש לאמץ, את גישת משנה הזהירות שאיפיינה אותו בעבר, כל אימת שתגיע לפתחו סוגיה השנוייה במחלוקת ערכית בחברה הישראלית, אם בתחום הביטחון, או דת וכד'. אין זה משנה אם מדובר בחוק הסותר חוק יסוד או החלטת שר הסותרת חוק יסוד שלדעת בג"ץ יש לפסול אותה.
בג"ץ לפני ההחלטה על הפסילה, ישעה את החלטתו, יאותת לממשלה או לכנסת כי מדובר במדיניות בעייתית ויחזיר את הכדור אל הממשל לתגובתו. בהעדר התייחסות של הממשל או הכנסת בתוך פרק זמן סביר, יפסול הבג"ץ את החוק או החלטת הממשלה. במקרה של פסילת חוק תעמוד לכנסת פסקת ההתגברות. להערכתי, השימוש בה לא בנקל ייעשה. במקרה של פסילת החלטה ממשלתית, שמורה לכנסת האפשרות לחוקק חוק ברור שיכול וייתקף שוב בבג"ץ שאז תעמוד שוב מנגד פסקת ההתגברות. ובינתיים בהעדר הגדרות ברורות, משחק החתול והעכבר ימשיך ועמו הפילוג והשיסוי בחברה הישראלית.
פרופ' עו"ד אסף מידני הוא מומחה למשפט ציבורי ומדיניות ציבורית, המכללה האקדמית תל אביב יפו
