תביעת החיתום הגדולה על סף הכרעה: "בדיקת הנאותות היא בזבוז משאבים"

החודשים האחרונים לא היו פשוטים עבור החתמים בשוק ההון. הפרסום ב"כלכליסט" של עדויות תשעת בכירי שוק החיתום, במסגרת התביעה הייצוגית נגדם בנוגע להנפקה של לנדמארק גרופ, האיר את השוק באור לא מחמיא במיוחד והציג את ההתנהלות בו באופן לא מקצועי בעליל.

במקביל לפרסומים הבהיר גם יו"ר רשות ניירות ערך, פרופ' שמואל האוזר, את הצורך ביישום רפורמה שתוכננה בשוק החיתום, שעיקרה דרישת כשירות לחתמים, מגבלות ניגודי עניינים בהנפקה והבטחת ההגנה על ציבור המשקיעים.

אנשי הרשות לא רק התבטאו בנושא, אלא החליטו באפריל 2010 גם להשתתף במימון התביעה, שבאה לידי ביטוי במימון חוות דעת מומחים.

כעת הגיע תורם של החתמים, בראשם איפקס חיתום, אנליסט ואלטשולר שחם, להחזיר במתקפת נגד. הסיכומים של כל הצדדים הוגשו לקראת הדיון המכריע בעניין שייערך בבית המשפט המחוזי בפתח תקווה בעוד שבועיים (ראו מסגרת).

"מנסים לחנך את השוק"

עיקר ההתקפה של החתמים הוא נגד הראל פיא, חברת ניהול קרנות הנאמנות של הראל פיננסים, שהגישה את התביעה, ולטענתם של החתמים "מנסה לחנך את שוק ההון".

החתמים טוענים כי הראל פיא נמצאת בניגוד עניינים אינהרנטי עם "כובעה" כתובעת ייצוגית בתביעה המוגשת גם כנגד החברה שהיא בעלת השליטה בה. לטענתם, הראל פיא הסתירה עובדות מהותיות, כגון העובדה שהיא עצמה עמדה בראש נציגות מחזיקי איגרות החוב להשגת הסדר עם לנדמארק שאושר בפברואר 2011. "עולה חשש ממשי כי הגשת התביעה נעשתה באופן מלאכותי וחסר תום לב, במטרה לנסות להפעיל לחץ פסול ככלי בידי הראל פיא", נכתב בסיכומי החתמים.

אבל החתמים רומזים גם לאינטרס אפשרי אחר: שהתביעה הוגשה כ"התקפת מנע" לפני שיוגשו הליכים נגד הראל פיא עצמה, לאור מה שהם מכנים "התנהלותה הרשלנית בהקשר עם ההשקעה בניירות ערך של לנדמארק". לטענת החתמים, "משקיעים מוסדיים מקבלים עמלה זהה לעמלת החיתום, והם מתחייבים לרכוש ניירות ערך שלא על יסוד התשקיף - שעוד לא פורסם, ושלא על יסוד בדיקות החתמים, שטרם הסתיימו. ממילא חלה על המשקיעים חובה לערוך בדיקות עצמאיות טרם רכישת ניירות הערך עבור לקוחותיהם, באותה מידה בה חבים החתמים כלפי הציבור.

"הראל פיא לא טרחה לבצע ולו את הבדיקות הבסיסיות ביותר, כגון עיון בדו"חות המיידיים, בהערכת השווי שפורסמה ונעשתה אליה הפניה מהתשקיף", טוענים החתמים. "כל ניסיון לטעון כי החתמים 'לא בדקו מספיק' את הנתונים, כאשר הוא בא מגוף מוסדי שלא ביצע ולו בדיקות מינימליות, הוא ניסיון שחוסר תום הלב שבו זועק לשמים. גוף מוסדי שמציג 'רף בדיקות' כה נמוך, לא יכול להישמע בטענה כי גורם מוסדי אחר היה אמור לבצע בדיקות טובות בהרבה מאלה שביצע בעצמו".

עוד מוסיפים החתמים כי "לו היתה הראל פיא ממלאת את חובותיה המינימליות ביותר, ולו רק על ידי עיון בדו"חות מיידיים רלבנטיים שיצאו בסמוך לההנפקה, הרי שהיא לא היתה משתתפת בה, והיתה חוסכת ללקוחותיה כסף רב".

הסתמכות עיוורת

טענה נוספת כנגד הראל פיא נוגעת להתחייבות מוקדמת שנתנה כגוף מוסדי להשקיע בהנפקה במסגרת השלב המוסדי שלה, על בסיס טיוטת תשקיף, כך לטענת החתמים, "מבלי שהיא יודעת מה יהיה נוסח התשקיף הסופי, מי יהיו חתמי ההנפקה או מה הבדיקות שהללו ביצעו, וכאשר כל הנתונים הללו כלל לא מעניינים אותה". בתמורה להתחייבות זו, טוענים החתמים, קיבלה הראל פיא עמלת התחייבות מוקדמת שהיתה זהה בגובהה לעמלה שקיבלו החתמים.

התביעה הוגשה בעקבות גיוס אג"ח של 170 מיליון שקל על ידי לנדמארק גרופ מהציבור במאי 2007. הנכס היחידי של החברה באותו הזמן היה שתי חלקות במדינת וירג'יניה בארה"ב. בבקשה לאשר את התביעה הייצוגית טוענת הראל פיא שתשקיף ההנפקה היה נגוע בפרטים מטעים, ועיקר הטענות הן על שווי הזכויות בשתי החלקות. בסיכומים שהגישה הראל פיא נכתב כי "עדויות נציגי החתמים עוררו תמיהות. איש מהם לא יודע דבר, מלבד הסתמכות עיוורת על עורכי הדין".

בבקשה המקורית לאשר את התביעה ביקשו התובעים לאשר תביעה בשמם של כל מי שרכש ניירות ערך של החברה, במועד ההנפקה או במסחר בבורסה לאחר מכן, למעט אותם גופי חיתום. כעת טוענים גופי החיתום שהם אלה שרכשו חלק ניכר מאותם ניירות ערך. "במסגרת ההנפקה רכשו חתמים עבור עצמם יחידות בסכום של מעל 16.5 מיליון שקל", טוענים כעת החתמים. "מבין הגופים המוסדיים שנתנו התחייבות מוקדמת לרכישת היחידות, כ־69.25% הם גופים הקשורים למי מחתמי ההנפקה".

כמה שנים לאחר ההנפקה גובש בין לנדמארק ובין מחזיקי איגרות החוב שלה הסדר שאושר בבית המשפט בפברואר 2011 ונכנס לתוקף במאי האחרון. מכוח ההסדר, מחזיקי האג"ח הפכו לבעלי השליטה בחברה, המחזיקים ב־91% ממניותיה. "הסדר זה לא יכול היה לבוא לעולם לולא סברו מחזיקי האג"ח, ובראשם הראל פיא כמובילת ההסדר וכנציגת מחזיקי האג"ח, כי עסקי החברה צפויים להשתפר בעתיד", נכתב בסיכומי החתמים.

"החוק מעניק לנו הגנה"

החתמים טוענים בתוקף שלא היתה כל בעיה עם התשקיף של חברת לנדמארק, ושהעבודה שלהם התבצעה לעילא ולעילא. אך רק בשביל הזהירות הם מוסיפים את כל הסיבות מדוע לא ניתן להטיל עליהם אחריות.

חוק ניירות ערך מעניק הגנה לחתמים בסעיף 33, שקובע כי מי שהוכיח שנקט את כל האמצעים הנאותים כדי להבטיח שלא יהיה פרט מטעה בתשקיף, והאמין בתום לב שאכן אין בו פרט כזה, לא ניתן להטיל עליו אחריות. החתם שהוביל את הנפקת לנדמארק היה איפקס חיתום. "אין חולק כי איפקס חיתום נקטה את כל האמצעים הנאותים כדי להבטיח שלא יהיה פרט מטעה, עבור עצמה ועבור יתר החתמים", נכתב בסיכומים.

אבל החתמים מביאים גם מסמך מעניין יותר - דברי ההסבר לתיקון חוק ניירות ערך - שהרחיב ב־2004 את ההגנה שניתנת להם. הרציונל לתיקון, כפי שנכתב בדברי ההסבר, נובע מכך ש"אין צורך שכל חתם יבצע בעצמו בדיקת נאותות שכן יש בכך בזבוז משאבים". למעשה, האחריות לא תחול על חתם שהסמיך חתם אחר לבצע בדיקת נאותות, אם הוכח שהחתם שהסמיך מישהו אחר "האמין בתום לב שאין פרט מטעה בתשקיף, וכי האחריות אינה חלה על החתם שהוסמך". החתמים טוענים כעת בסיכומים שהוגשו כי החוק הכיר למעשה במציאות קיימת, שלפיה כל שוק החיתום ידע והכיר בכך שלצד חתם מוביל שעורך את כל הבדיקות, קיימים חתמי משנה "שאין זה מתפקידם או ביכולתם לבצע בדיקות דומות, וממילא אף גוף בשוק ההון אינו מצפה כי יבצעו אותן".

הראל פיא לא נשארה חייבת. בסיכומים שהגישה נכתב כי "ישנה שיטה קלה לשמש חתם הנפקה בלי לשאת באחריות. נדרש רק למנות עורכי דין ורואי חשבון, וכמובן לדרוש מכתבי נוחות, שבהם ייאמר כי התשקיף אינו כולל פרטים מטעים. יש להפנות את כל החצים אל עורכי הדין, ולדאוג שהם לא יתייצבו על דוכן העדים".

את מרבית העדויות המביכות החתמים מעדיפים שלא לצרף לסיכומים, מסיבות מובנות. ובכל זאת, צירוף העדות של אהרון סמרה, יו"ר דש איפקס חיתום, כמעט הכרחית. ולכן, החתמים מביאים את הציטוט שעיקרו - ככה זה עובד בעולם. "ברגע שאני עושה בדיקת נאותות גם משפטית, גם כלכלית, גם חשבונאית וגם משווק את ההנפקה, אני צריך לעשות רק כנראה הנפקה אחת בשנה. וזה לא עובד ככה, לא בארץ ולא בעולם. אני כבר 21 שנה בתחום הזה ואנחנו עובדים בדיוק באותה השיטה. אני ממנה עורך דין, רואה חשבון, ואני שואל שאלות על סעיף־סעיף בדו"חות הכספיים. זה לא שאנחנו out of the blue (...) אז לבוא ולהגיד שלא הייתי מעורב, הייתי מעורב, דש איפקס היה מעורב בבדיקת נאותות בזה שהוא מינה בודקים מטעמו".

אי אפשר להוכיח נזק

לטענת החתמים, אחריות החתם לבדיקת הנתונים המתוארים בתשקיף מוגבלת מלכתחילה לנתונים המצויים בידיעתו, ובתשקיף של לנדמארק כל הפרטים המטעים לכאורה נוגעים לעניינים שבתחום שמאות מקרקעין, שהחתמים אינם מומחים בהם. "על אחת כמה וכמה כאשר שני משרד עורכי דין מכובדים ושני משרדי רואי חשבון מכובדים ערכו את כל הבדיקות הנדרשות, ולא מצאו כי קיימים בתשקיף פרטים מטעים", טוענים החתמים.

"כפי שהעיד סמרה, לא ניתן לצפות שחתם יבצע בעצמו את כל הבדיקות הנוגעות להנפקה. איפקס חיתום שכרה את משרד עורכי הדין גיא בכר ושות' ומשרד רואי החשבון מישאל רוזנברג, כדי שאלה יערכו בדיקות נאותות. עם סיום בדיקתם הם מסרו מכתב נוחות שלפיו הם ערכו את הבדיקה ולא מצאו פרטים חסרים או מטעים". בנוסף לשני משרדים אלה, עורכי הדין של ההנפקה, משרד עורכי הדין המוביל הרצוג פוקס נאמן, ציינו במכתב ממאי 2007 כי "לא בא לידיעתנו דבר כלשהו אשר יש בו כדי להצביע על כך שהתשקיף כולל פרט מטעה".

אחת הבעיות העיקריות בתביעות ייצוגיות בשוק ההון, המתבססות על פרטים מטעים בתשקיף, היא היכולת לחשב את הנזק המדויק של כל משקיע. החתמים מודעים לכך ושמים דגש רב בסיכומיהם על הנקודה הזאת.

התיק המפורסם ביותר בנושא זה, והיחידי שהגיע להכרעה בבית המשפט, הוא בעניין פרשת רייכרט השקעות שהתגלגלה בבתי המשפט במשך 15 שנה מאז 1995. הפרופסורים שרון חנס ואלון קלמנט, שכתבו מאמר בנושא חישוב הנזק בגין הטעיה בניירות ערך, עמדו על הבעייתיות של החישוב, בעיקר במקרה שבו אין נפילה חדה במחירי המניה - דבר המהווה אינדיקציה מדויקת למידת הפגיעה במשקיעים. גם במקרה של נפילה במניה, הקושי הוא לקזז את ההפסד שנגרם למשקיעים ממילא, בלי קשר להטעיה.

"סיכויי התביעה מזעריים כיוון שהתובעים לא הוכיחו נזק", טוענים החתמים במקרה של לנדמארק. "התובעים לא טרחו להראות אפילו מהו שווי ניירות הערך המוחזקים בידיהם, מהו היחס בין שווי זה לשווי הניירות בעת רכישתם ובכמה, אם בכלל, ירד ערכם. גם מי שעדיין מחזיק בניירות הערך אינו יכול לטעון לנזק, כיוון שהניירות עדיין נסחרים בבורסה, ומטבע הדברים שוויים יכול עוד להשתנות".

הראל פיא תקפה חזרה בסיכומי התשובה שהגישה: "גם עשרות עמודים ומאות סעיפים לא ישנו את העובדות - התשקיף כלל פרטים מטעים על אודות הנכסים היחידים של החברה, ועל בסיס זה בוצעה ההנפקה. בעוד שהחברה יכולה להיחשב כעשב שוטה, לא כך החתמים. מדובר בגורמים מובילים בשוק ההון הישראלי. הנורמות המקצועיות שהם גילו בהליך זה, ואף מטיפים להן, מסוכנות. באופן מעורר תדהמה הם סבורים כי לא מוטלת עליהם שום חובה לבדוק את התשקיף שעליו הם חתומים. אין לחתמים מושג קלוש מה נעשה, והדבר מעניין אותם כקליפת השום. זוהי התנהלות חמורה ומסוכנת לשוק ההון, והיא מחייבת הטלת אחריות על החתמים".