"'שימוש במידע פנים' הוא תיאור סטרילי מדי; מדובר בגניבה פרופר"
הכישלון של רשות ני"ע בהשגת הרשעות על שימוש במידע פנים מעורר ביקורת בקרב עורכי הדין, הסבורים כי היא מנהלת תיקים הנמצאים בתחום האפור. ברשות מבטיחים כי בעתיד יושגו הרבה יותר הרשעות
שורה של זיכויים בתיקים פליליים על שימוש במידע פנים בשנים האחרונות, הציפה את הפער בין טענת רשות ניירות ערך כי מדובר באחת העבירות החמורות בספר החוקים לבין הענישה על עבירה זאת בפועל. עם הנאשמים שזוכו נמנים בין היתר יוסף גרינפלד בפרשת קרדן, מאיר דור בפרשת ברן ורוני תירושי בפרשת רוזבאד. כאשר בוחנים את המספרים, על פי נתוני רשות ני"ע, בין השנים 2001–2010 העבירה מחלקת החקירות של הרשות 26 תיקי חקירה בחשד לעבירות מידע פנים. מתחילת העשור הקודם ועד היום, מתוך 16 מקרים שהגיעו לפתחו של בית המשפט, רק מחצית הגיעו להרשעה. בארבעה מקרים הנאשמים זוכו ובארבעה נוספים הוטלו עליהם שעות לתועלת הציבור.
עו"ד עופר ברטל, מומחה לעבירות צווארון לבן ממשרד ברטל ושות', מסיק מכך כי "על התביעה להתרכז בעבריינים האמיתיים ובמקרים הברורים בלבד", אך ברשות ני"ע טוענים כי זיכויים אלה משקפים מציאות שכבר אינה קיימת. "הזיכוי של מאיר דור בפרשת ברן הוא תוצאת תהליך שהחל לפני שנים", אומרים ברשות. "בפרספקטיבה של שנים יש עלייה במובהקות התיקים, וזאת תוצאה של שכלול שיטות החקירה - גם באיתור המקרים המובהקים וגם בהוכחה שלהם. אנחנו בעולם ממוחשב יותר, המערכות שלנו חזקות יותר".
ובכל זאת, אומר ברטל, קשה מאוד להשיג הרשעות בניצול מידע פנים, אף שהחוק מסתפק במודעות של העבריין בעת ביצוע עסקה לכך שהמידע שבידיו הוא מידע פנים. "המחוקק אינו דורש כוונה לשנות את שער המניה כמו בעבירה של תרמית בניירות ערך למשל", אומר ברטל, ומוסיף כי הקושי להרשיע נעוץ בין השאר בעמימות השינוי המהותי בשער נייר הערך, המהווה תמריץ לביצוע עסקה. "מהי תנודה מהותית או משמעותית של נייר ערך? 3%? 4%? אולי רק מעל 10%? בית המשפט נקרא כאן גם ליכולות ניבוי וראיית העתיד, אשר דומות יותר למעשה כשפים מאשר להחלטה משפטית מושכלת".
עו"ד דוד פורר, ראש מחלקת הליטיגציה במשרד גרוס קלינהנדלר חודק הלוי גרינברג ושות', סבור גם הוא כי עמימות ההגדרות מקשה על הרשעת נאשמים בשימוש במידע פנים ומוסיף כי לכך מצטרף התחכום המאפיין בדרך כלל פעילים בשוק ההון. ובכל זאת, הוא מוסיף, ישנם גם גורמים שאמורים לסייע להרשעה, כמו העובדה ש"אין צורך בהוכחת הקשר הסיבתי שבין מידע הפנים לבין עשיית השימוש בו".
"היו הרבה תיקים שנראו מובהקים ובסוף נסגרו"
בימים אלה מתנהלים כמה תיקים על שימוש במידע פנים, ועם הנאשמים הבולטים נמנים אלון וגנר בפרשת פוקס, צבי רבין בפרשת אבוג'ן והמעורבים בפרשות אלספק ומי עדן. ברשות ניירות ערך צופים בתיקים אלה תוצאות שונות מאשר בתיקים שנוהלו עד כה, ומבטיחים כי הלקחים נלמדו וכי כל זיכוי גרר בעקבותיו דיון והסקת מסקנות.
גורמים ברשות מציינים את בית המשפט הכלכלי כאחד השינויים הבולטים בתקופה האחרונה בכל הנוגע למיצוי תיקי שימוש במידע פנים, משום שהתמחות השופטים בנושא צפויה לסייע לאכיפה קפדנית ומדויקת יותר. ההבטחה להתמקד בתיקים מובהקים יותר מלווה בהסתייגות: "זה לא אומר שלא יהיו דברים יותר קטנים. מובהק זה לא רק גדול".
לצד הרצון להביא ליותר הרשעות מבהירים בכירים ברשות כי נעשים מאמצים גדולים למנוע פגיעה מיותרת בנחקרים: "אנחנו מסננים המון מקרים, ומנסים עד כמה שהחוק מאפשר לנו לברר את העובדות ולהימנע מחקירות מיותרות. אנחנו לא עושים סתם כדי להתנפל. היו הרבה תיקים ואירועים שנראו 'קליר קאט' ובסופו של דבר נסגרו. העבודה שלנו בסופו של דבר היא לאסוף את החומר. אתה בודק את המסחר, אתה בודק את חשבונות הבנקים. ולפעמים אתה אומר, 'רגע, זה אולי לא קלאסי'. יש המון רעשים בדברים האלה ואנחנו מנסים לנטרל אותם בהכנה. האם כל מקרה מושלם? ברור שלא, זה היה אבסורדי מאיתנו לטעון את זה".
"טענה שכל עו"ד מוכשר יכול לעשות בה פלאים"
לגישה הזהירה של הרשות מצטרפת רשימה ארוכה של הגנות שמעניק החוק מפני הרשעה בשימוש במידע פנים. כך, למשל, אומר עו"ד פורר, "הגדלת אחזקות בחברה המתפרסת על פני תקופה ארוכה, ממחישה כי הרכישה במועד ספציפי לא נבעה משימוש במידע פנים - כפי שאירע בפרשת קרדן".
טענת הגנה נוספת נובעת ממצב העסקה שעל בסיסה בוצעו פעולות בניירות ערך, אומר פורר. כך, אם במו"מ לקיום העסקה נטתה הכף לאי־קיומה, גדל משקל הטענה שלא מדובר בשימוש במידע פנים. עוד טענה שעומדת לרשות הנאשמים היא כי המידע אינו מידע פנים והושג בדרכים לגיטימיות. טענה נפוצה נוספת של נאשמים היא כי ביצעו את העסקה השנויה במחלוקת על בסיס חוות דעת משפטית שהתירה זאת.
"על מידע פנים להיות מוחשי", מוסיף עו"ד שריג דמארי, שותף במשרד דולן דמארי מתתיהו, ומומחה בדיני ני"ע ועבירות כלכליות. על פי רוב, הוא אומר, הגדרה זאת אינה כוללת שמועות או מגעים התחלתיים. "בנוסף, לא כל מידע ייחשב ככזה שיכול להשפיע על שער נייר הערך. בנוגע לכוונת הנאשם צריך לזכור, שלמרות שהתביעה רואה בנאשם כמי שביצע עבירה, הרי שעל פי רוב לא מדובר בעסקה יחידה, ובחינת התנהגות איש הפנים תגלה כי קיימת היסטוריה ארוכה של פעולות דומות, לפני ואחרי פרסומו של המידע".
"טענת ההגנה הנפוצה ביותר היא שלא מדובר במידע פנים, ושאף אם היה המידע מפורסם הוא לא היה משנה באופן משמעותי את שער המנייה", אומר ברטל. בנוסף קיימת שאלת המודעות להיותו של המידע מידע פנים. "אין זה די להראות שאדם חשד שמא מדובר במידע פנים, אלא יש צורך להראות ש'נפל לו האסימון', שהוא הבין בדיוק את טיב המידע, שהוא הבין שגילויו עשוי לשנות משמעותית את שער המניה".
ברטל מוסיף כי תאגיד העומד לדין על עבירות של מידע פנים יכול להתגונן בקלות אם קבע נהלים והנחיות המבהירים לעובדים מהן העבירות של שימוש במידע פנים. הגנה משמעותית נוספת לדעתו נעוצה בטענה כי מטרת השימוש במידע לא היתה עשיית רווח או מניעת הפסד: "זו טענה שכל עורך דין מוכשר יכול לעשות בה פלאים, ככישרונו. טענה זו מופיעה בחוק והיא מאפשרת כמעט לכל נאשם לטעון טענות רבות ולהסביר את העסקאות שעשה בהסברים תמי לב ויצירתיים, באופן שבית המשפט ישתכנע בכנותו".
"המציאות יותר מורכבת מהעבירה הקלאסית"
גורמים ברשות ני"ע אומרים כי הם שמחים לשמוע את הביקורת על אכיפת השימוש במידע פנים. לדבריהם, הטענה לפעילות על בסיס חוות דעת משפטית היא "טענת הסתמכות קיימת ויחולו עליה כללים רגילים. יש הרבה נחקרים שאומרים שהסתמכו על התייעצות עם עורך דין, ואחר כך מתברר שעורך הדין לא הבין או לא הסביר, או שהחשוד לא שאל נכון ולא הבין. הכל חוזר בסופו של דבר לצורך לברר עובדתית את הדברים. אנחנו מחפשים ראיות אובייקטיביות ופחות נוטים להסתמך על עדויות".
בהתייחס לשלב שבו נמצא המו"מ שעל בסיסו בוצעו עסקאות אומרים ברשות: "יש בנושא הזה פסיקה ברורה - בפסקי הדין בעניין עדי אייל ואפרים יונה - ולפיה כאשר מדובר באירוע מהותי שהיקף ההשפעה שלו על החברה גדול, גם מידע על שלב ראשונים נחשב מהותי ושימוש בו הוא שימוש במידע פנים". ברשות אומרים כי סעיפי החוק מפורטים דיים, וכי במקרים שבהם לא ברור אם מדובר ב"מידע מהותי" מסתמכת הרשות על מומחיות הפרקליט המטפל.
"יכול להיות שאיש מודיעין ברשות חושב שמדובר במידע מהותי", אומרים ברשות, "ובאה מחלקת תאגידים ואומרת שזה לא אירוע מהותי, או שמדובר במידע לא מגובש, במקרה שכמוהו יש רבים בשוק כעניין שבשגרה. יש פה הרבה איזונים ובלמים בתוך המערכת, יש תהליך של סינון והתייעצות פנימית - ומעל זה יש את שיקול הדעת של הפרקליטות.
"ברור שכולנו היינו רוצים לראות את המקרה הקלאסי של דיווח, של 'כולם קנו שנייה לפני ומכרו שנייה אחרי', אבל המציאות הרבה יותר מורכבת. אתה אומר 'תתמקדו רק במקרים המובהקים'. את העוול הזה אנחנו מנסים לסנן".
"שאחוז הזיכויים יגדל - רק שיענישו משמעותית"
גם במקרים הנדירים שבהם מצליחות רשות ני"ע והפרקליטות להשיג הרשעה בעבירה של שימוש במידע פנים, מתעוררות בעיות של חוסר אחידות ושל היעדר הרתעה בענישה. "טווח הענישה הוא רחב מאד", אומר ברטל. "איש פנים שמורשע בעבירה כזו יכול לקבל עונש של עד חמש שנות מאסר ואדם חיצוני עד שנתיים מאסר. עם זאת, בתי המשפט נוהגים להטיל עונשים קלים הרבה יותר. אנשים חיצוניים לא נשלחים בדרך כלל לרצות עונש של מאסר בפועל, אך אנשי פנים שהרוויחו סכום כסף משמעותי בהחלט עלולים למצוא את עצמם מחזיקים את הסורגים מבפנים".
פורר מזכיר כי שיעור הקנסות שמאפשר החוק להטיל על מורשעים אינו נמוך: 1.13 מיליון שקל לאדם ו־5.65 מיליון שקל לתאגיד. עם זאת, הוא מוסיף, בתי משפט מקלים בדרך כלל בענישה על עבירות של שימוש במידע פנים ונוהגים להטיל לכל היותר עבודות שירות ותשלום קנס. שיקולי הענישה שרואה בית המשפט לנגד עיניו כוללים בין היתר הרתעת הפעילים בשוק ההון לבל יעברו עבירות ועידוד מסחר הוגן, כך שגם הדיוטות יוכלו לפעול בשוק על בסיס של גילוי מקסימאלי.
שיקולי ענישה נוספים, אומר פורר, נוגעים למועד שבו נמסר המידע, ובמקרה של מסירת מידע פנים תילקח בחשבון השאלה האם המידע נמסר לאדם שממילא היה אמור להיות מיודע בו אם לאו. פורר מציין גם את חשיבות המידע המדובר כשיקול בקביעת חומרת העונש, כשהשאלה היא אם המידע הוא בעל משמעות רבה לקיום העסקה המדוברת או שהוא שולי ואינו בעל השפעה גדולה עם הוצאתה לפועל.
ברשות ניירוות ערך אומרים כי קולת הענישה עד כה נעוצה בין השאר בכך שבתחילה קבע החוק ענישה של עד שנת מאסר למי שעושה שימוש במידע פנים. רק בהמשך הועלתה הענישה המרבית לחמש שנות מאסר. סיבה אפשרית נוספת היא האווירה הציבורית ביחס לעבירה זאת. "ייתכן שבטעות יש אווירה סלחנית לגבי שימוש במידע פנים גם בשוק ההון וגם בקרב הציבור", אומר גורם ברשות.
"אני מעדיף שאחוז הזיכויים יגדל אבל שכאשר משהו עובר את המסננת תהיה ענישה משמעותית", אומר בכיר ברשות. "זה נכון שעדיין לא הגענו לעונשי מאסר, אבל במקרים המתאימים והחמורים נדרוש עונשי מאסר". לדברי ברטל טווח הענישה האפשרי רחב מאוד, וההחלטה על חומרת העונש מתבצעת לפי כמה פרמטרים: הרווח שהופק, חשיבות המידע לצורך המסחר במניה, תפקידו של הנאשם, מודעות הנאשם לפגיעה בערכים המוגנים על ידי החוק, וכן שיקולי ענישה רגילים, דוגמת מצבו הבריאותי של הנאשם, מצבו המשפחתי ותולדות חייו.
"איזה היגיון יש בהגנה על מי שאומר 'גנבתי'?"
המומחים סבורים כי המצב המשפטי מחייב עדכון. כוונת המחוקק היתה לתפוס אנשי פנים שעשו שימוש מובהק בקרבתם למעגל קבלת ההחלטות כדי להפיק רווח על גב הציבור, אומר ברטל, "אבל הגשת כתבי אישום במקרי גבול ממש, כמו פרשת גרינפלד, גרמה לכך שכל איש פנים כמעט יכול להיות מואשם בעבירה כזו, ללא שהתכוון באמת לעשות רווח מהמידע שהחזיק.
"עבירה זו, כמו עבירות אחרות על חוקי ניירות ערך, מנוסחת באופן כל כך רחב וגורף, עד שהיא יכולה לגרום להאשמתם של אנשי עסקים תמי לב בעבירות פליליות חמורות. מוטב שהפרקליטות תדאג להעמיד לדין רק את אלה שסרחו ממש; מקרים שבהם יהיה ברור לבית המשפט שהופק רווח אסור, שתאוות בצע היא שגרמה לעסקה ולא שיקולים עסקיים קרים ומבוררים".
פורר סבור אף הוא שיש לצמצם את התחום האפור. "לא ניתן שלא להתייחס לכך שבשנים האחרונות לא היתה הרשעה משמעותית", הוא אומר, ומוסיף אזהרה לפעילי שוק ההון "לבל יעמדו במוקד 'תיק דגל' של הרשות לצורכי הרתעה".
דמארי מציע "להקנות הגנה בחוק למי שמבצע עסקה בנייר הערך, ומצהיר באופן שיפורסם כי העסקה מתבצעת על בסיס מידע הפנים שהוא מחזיק בידו. כדי להפוך את עניין האיזון בפער המידע לפרקטי, ניתן להשהות את ביצוע עסקה מסוג זה במספר שעות, שבמהלכן יוכל הציבור שאינו מחזיק במידע לעיין בו. כמובן שמנגנון שכזה ידרוש גם איסור ביצוע מניפולציות במידע פנים שאינו מגובש".
ברשות ניירות ערך לא מתלהבים מהרעיון: "האם יש הגנה למישהו שאמר 'אני גנבתי'? איך זה עוזר? זה לא מאיין את כל הנזקים שהעושה עשה בעת המעשה".
ברשות מדגישים כי לטרמינולוגיה יש משמעות רבה: "הבעיה היא שקראו לדבר הזה 'מידע פנים' ולא 'קבלת דבר במרמה'. במידע פנים העבריין לא יודע מי הצד השני, יש זרות בניהם, אז זה הופך את זה ליותר סטרילי. אבל אסור לשכוח שמהותית, לשימוש במידע פנים יש אלמנטים של גניבה פרופר".
המסלול המינהלי ייתן מענה לתיקים הקטנים
תחום האכיפה בשוק ההון בכלל ובנושא השימוש במידע פנים בפרט עומד בפני שינוי של ממש. ברשות ניירות ערך מציינים כי מסלול האכיפה המינהלית, המתגבש בימים אלה, עשוי לספק פתרון לכשלים באכיפת האיסור על שימוש במידע פנים. במסלול זה מובאים מקרים החשודים כהפרת החוק לדיון בפני ועדה אזרחית ברשות. "המסלול הזה נועד לטפל במקרים בעלי היקפים קטנים יותר, בין אם בהשקעה, ברווח או במעמדו של העושה", אומרים ברשות. "ישנם מקרים המתאימים יותר למסלול המינהלי".
ברשות סבורים כי ניתן לשדר מסר מרתיע גם ללא שימוש בכלים הפליליים. "אנחנו לא מתכוונים לעסוק בזוטות, והיו מקרים שבהם העלות לא הצדיקה (פתיחת תיק פלילי - אה"א), אבל בעתיד גם מקרים קטנים יקבלו את הסנקציות שמתאימות להם. בעבר היו מקרים שלא טיפלו בהם כלל, שאפילו לא נפתחה חקירה. אלה היו תיקים מינוריים יחסית, שהיו בהם ראיות חלשות שלא עומדות ברף הפלילי הנדרש, אבל האכיפה המינהלית תרחיב את סל המקרים ותיתן מענה בכל הספקטרום. מידע פנים זה שם סלחני, אבל זה גזל".
