הצד המסוכן בפסק הדין של דסק"ש

בכל יום משוגרים עשרות דו"חות של חברות ציבוריות לבורסה, דו"חות שעליהם חתומים נושאי המשרה ובהכנתם מעורבים רואי חשבון ועורכי דין. זוהי תעשייה המעסיקה אלפי אנשים וחשיבותה לתקינות שוק ההון עצומה. על רקע זה בולטת פסיקתו של בית המשפט העליון בפרשת דסק"ש. בפסק הדין נקבעו מסמרות ברורים בסוגיית היסוד הנפשי של המדווחים: מתי דיווח לא נכון הופך לעבירה פלילית שדינה שלוש שנות מאסר, ומתי, לחלופין, ניתן להסתפק בקנסות מינהליים או בסנקציות אחרות.

דסק"ש החזיקה בשנים 1990–1995 ביותר מ־25% מהון המניות של חברת ישקר הפרטית, והיתה מחויבת, לפי חוק ניירות ערך, להציג במסגרת דו"חותיה את הדו"חות הכספיים של ישקר. דסק"ש ביקשה ב־1990 מרשות ני"ע פטור מהצגת דו"חות ישקר, עקב רצונה של האחרונה לשמור על פרטיותה, אך הרשות סירבה לבקשה. נושאי המשרה הבכירים בדסק"ש החליטו לצרף את דו"חות ישקר לדו"חות שהגישו לרשות ני"ע בלבד, אך לא לצרפם לדו"חות שהוגשו לבורסה. הם נהגו כך במשך חמש שנים, ובדרך זו מנעו בפועל את הפצתם של דו"חות ישקר לציבור המשקיעים.

הפרשה העסיקה את הערכאות במשך כ־15 שנה. בית משפט השלום הרשיע את בכירי דסק"ש בעבירה של דיווח מטעה בדו"חות כספיים בכוונה להטעות משקיע סביר. השופט דוד רוזן אמנם לא מצא ראיות לכך שמטרתם של ראשי דסק"ש היתה להטעות משקיע סביר, אולם, בנסיבות המקרה החליט השופט להחיל את "הלכת הציפיות", המחליפה את הדרישה להוכיח כוונות להטעיית משקיע סביר בהוכחת מודעות "קרובה לוודאי" של המדווחים להתממשות אותה הטעיה.

בית המשפט המחוזי, בדעת רוב, הפך את הפסיקה וקיבל את ערעור ראשי דסק"ש, אך בית המשפט העליון קיבל את ערעור המדינה והשיב את ההרשעה על כנה. בית המשפט העליון חידד את השימוש בהלכת הציפיות, משום שבמקרה זה לא נמצאו כל ראיות לכך שמטרתם של ראשי דסק"ש היתה להטעות את הציבור. להפך, נמצאו ראיות כי מטרתם היתה להימנע מסכסוך עם סטף ורטהיימר, בעל השליטה בישקר, ובמובן מסוים ראשי דסק"ש אף היטיבו עם בעלי המניות, משום שהשמירה על יחסים טובים עם ורטהיימר ועל האחזקה בישקר השביחה את ערך מניות החברה.

לדעתי, קיימת סכנה שפסק הדין יפורש מעבר לנסיבות המקרה הספציפי שבו דן, ויפתה את רשות ניירות ערך, את פרקליטות מיסוי וכלכלה ואת בתי המשפט בערכאות הנמוכות להחליף את דרישת היסוד הנפשי המפורשת בחוק ניירות ערך ("דיווח לא נכון בכוונה להטעות משקיע סביר") בפיקציה המכונה "הלכת הציפיות". אינני טוען שלא נכון היה ליישם את הלכת הציפיות על נסיבותיה המיוחדות של פרשת דסק"ש. לנוכח התקופה הארוכה שבה נמסרו הפרטים המטעים, שיטת ההסוואה וההסתרה והיותה של דסק"ש חברת אחזקות, השימוש בהלכת הציפיות במקרה זה הנו ראוי ובמקומו. אך מסוכן ולא נכון יהיה ליישמו על נסיבות אחרות של דיווחים לבורסה.

צריך לזכור ולהזכיר שהנורמה הנכונה ורמת ההוכחה הדרושה במרבית המקרים הנן עדיין הוכחת כוונה ומטרה להטעות משקיע סביר. על רשות ניירות ערך לאתר בכל מקרה ומקרה ראיות שכאלה, ואין בכך קושי מיוחד, כי ברוב המקרים שבהם נמסרים דיווחים לא נכונים לבורסה, יש מטרה מאחורי העיוותים. למשל, מנהלים שרוצים להשביח את מחיר מניות החברה עקב אינטרס ישיר, ולכן מונעים דיווחי אמת לציבור. לעומת זאת, נדירים המקרים שבהם מתקיימת לאורך שנים שיטת דיווח קלוקלת, שבה, ורק בה ובנסיבותיה ראוי ליישם את הלכת הציפיות.

שימוש לא מושכל בנשק הלכת הציפיות יהפוך לפלילי כל דיווח לא מדויק, ואני משוכנע שלא זו היתה כוונתו של בית המשפט העליון בפסק הדין החשוב בעניין דסק"ש.

הכותב הוא שותף במשרד עו"ד ברם, דחוח ושות' ומרצה לדיני ניירות ערך במסלול האקדמי של המכללה למינהל