ערבות בנקאית אוטונומית וחדלות פירעון: מורה נבוכים להתנהלות כלכלית נכונה
מדריך להתנהלות כלכלית-משפטית נכונה: ערבות בנקאית אוטונומית בראי פסיקה עדכנית של בתי המשפט
חרף הגעתו המבורכת של חוק חדלות פירעון לחיינו, למרבה הצער, דיני חדלות הפירעון (כמו גם דיני הבנקאות) ממשיכים להתעלם מסוגיות מהותיות, אשר טרם זכו להסדרה חקיקתית כלשהי; ביניהן, סוגיית מימוש ערבות בנקאית אוטונומית במסגרת הליכי חדלות פירעון.
מוסד הערבות הבנקאית האוטונומית אינו מוסדר במפורש בחקיקה, מה שהוביל לכך שכיום לא קיימת הכרעה ברורה בדבר אופן מימושה בהליכי חדלות פירעון, ומה שהוביל למעשה, ל"כאוס פסיקתי": בשל היעדר ההסדרה, בתי המשפט מקבלים החלטות סותרות, על בסיס שיקולים סותרים במקרים דומים, ומפרים הלכות קודמות, שוב ושוב.
מאמר זה מאיר ומתווה את הדרך להתנהלות כלכלית נכונה לבעלי ערבות בנקאית אוטונומית (הנושים), לחייבים שנקלעו לחדלות פירעון ולעורכי-הדין המייצגים אותם. בנוסף, מאמר זה קורא למחוקק להסדיר סוגיה זו בחקיקה מפורשת, על-מנת להגביר את הוודאות למשק בכללותו ועל-מנת ליצור אחידות ושוויון במקרים דומים.
מהי ערבות בנקאית אוטונומית? ומדוע היא "הבטוחה האולטימטיבית"?
נניח שתאגיד מעוניין לשכור שטח משרדי. כדי להבטיח שדמי השכירות ישולמו במלואם ובמועדם, המשכיר דורש מהשוכר להפיק ערבות בנקאית אוטונומית בסכום מסוים; השוכר פונה לבנק ומבקש ממנו לערוב להתחייבויותיו (לרוב, עלות שירות זה היא כ-5% מהיקף הערבות הבנקאית האוטונומית). בהתאם, הבנק מתחייב לשלם באופן ישיר למשכיר, במנותק וללא כל קשר להסכם השכירות. לרוב, התנאי היחיד למימוש הערבות הבנקאית האוטונומית הוא עצם דרישת מימושה על-ידי המשכיר, ללא צורך בהוכחת הפרה כלשהי של החוזה (הסכם השכירות) על-ידי השוכר.
הערבות הבנקאית האוטונומית משמשת בטוחה איתנה במיוחד בעולם המסחרי להבטחת פירעון חובות: אם השוכר לא יעמוד בהתחייבויותיו, המשכיר יוכל להיפרע מגורם פיננסי יציב ואמין (בנק). בנוסף, כאמור, כל שנדרש המשכיר לעשות הוא לשלוח מכתב דרישה לבנק. כלומר, אין צורך בנקיטה בהליך משפטי או בהליכי גבייה ממושכים ויקרים (בדרך-כלל, התשלום יבוצע בתוך 7-10 ימים).
חשוב לציין, שאיתנות הערבות הבנקאית האוטונומית מתבטאת גם ביכולת המצומצמת "לתקוף" אותה ולעצור את מימושה: קיימים שני מצבים בלבד אשר מונעים ומעכבים את מימושה. האחד, מצב בו הוכחה מרמה חמורה מצד המשכיר, והשני בהתקיים נסיבות מיוחדות (כגון חוסר תום לב קיצוני, שיקולים זרים, חוסר הגינות וכיו"ב). בהתקיים מצבים אלו, בית המשפט יתן צו למניעת מימוש הערבות הבנקאית האוטונומית. עם זאת, בפועל, הוכחת מצבים אלו קשה במיוחד, בשל דרישות מחמירות של בתי המשפט ובשל החשש מפני כרסום בכוחה המסחרי של הערבות הבנקאית האוטונומית.
מה קורה כשהחייב (השוכר) נקלע לחדלות פירעון ואינו מסוגל לעמוד בהתחייבויותיו?
על פניו, ממש לשם כך נועדה הערבות הבנקאית האוטונומית – להבטיח שהמשכיר יוכל להיפרע חובו, ולהגן עליו מקשיי פירעון של החייב. אך, עקב היעדר הסדרת הסוגיה בחוק, המצב הופך מורכב כאשר החייב מצוי בחדלות פירעון.
בתקופה האחרונה, הפך זה מנהג של בעלי ערבות בנקאית אוטונומית (הנושה-המשכיר) לדרוש את מימושן מהבנק מיד בפתיחת הליך חדלות הפירעון של החייב. דרישות אלו, לעיתים קרובות, משוללות כל הצדקה, ומקורן בבהלה כלכלית, תוך ניסיון "לעקוף" נושים אחרים של החייב. לרוב, כאשר תוגש לבנק דרישה למימוש ערבות בנקאית אוטונומית, הנאמן לנכסי החייב (אשר ממונה ע"י בית המשפט) יבקש מבית המשפט לעצור את מימושה.
כיצד יפעל בית המשפט במצב זה?
בחינה מדגמית של פסיקת בתי המשפט מראה שבתי המשפט יצרו, הלכה למעשה (מבלי להודות בכך במפורש), מצב שלישי המונע את מימוש הערבות הבנקאית האוטונומית (בנוסף למצבי המרמה החמורה והנסיבות המיוחדות) – עצם קיומו של הליך חדלות הפירעון! כלומר, אך ורק בשל העובדה שנפתח הליך חדלות פירעון כנגד החייב (השוכר), בתי המשפט עצרו את מימוש הערבות הבנקאית האוטונומית: בכ-90% מהמקרים שנבדקו, בתי המשפט נטו להשהות באופן זמני את מימוש הערבות הבנקאית האוטונומית, לתקופה ממוצעת של כ-30 ימים; וזאת, באופן כמעט-אוטומטי (ולעיתים באופן אוטומטי לחלוטין, באמצעות "החלטת טמפלט" מוכנה מראש) וללא כל ראיה לכך שדרישת המימוש של המשכיר נעשתה שלא כדין (כלומר, ללא שהוכחו מרמה חמורה או נסיבות מיוחדות). עם זאת, בתום ההשהיה הזמנית, בתי המשפט נטו לפסוק כנגד החייב (השוכר) והורו על מימוש הערבות הבנקאית האוטונומית בכ-80% מהמקרים שנבדקו.
מה עלינו לעשות כשהחייב (השוכר) נקלע לחדלות פירעון?
מבחינת הנושה, בעל הערבות הבנקאית האוטונומית (המשכיר), כדאי להימנע מלדרוש את מימוש הערבות הבנקאית האוטונומית כאשר אין לכך כל הצדקה (כלומר, אין לדרוש את מימושה כשהחייב לא הפר את החוזה ואין אינדיקציה להפרה צפויה). בכך, ניתן להימנע מהוצאות משפטיות מיותרות, ואף ניתן להגיע להסכמה עם הנאמן לנכסי החייב בדבר אופן מימושה, ככל שיש בכך צורך. בהינתן שבתי המשפט נוטים לפסוק כנגד החייב, סביר להניח שלא יהיה קושי בהגעה להסכמות.
מבחינת החייב (השוכר), כדאי לעדכן את הנאמן בהקדם על כל ערבות בנקאית אוטונומית שהופקה לבקשתך, בטרם תוגש דרישה למימושה. בנוסף, חשוב להיות בקשר רציף עם הבנק ולבדוק האם הוגשה דרישה למימוש ערבות בנקאית אוטונומית, וכיצד בכוונת הבנק לפעול במצב זה. יודגש, שהבנק נדרש לעדכן את החייב כאשר מוגשת דרישת מימוש כאמור, אך בפועל העדכון נעשה בשלב מאוחר יחסית (אם בכלל). השאלה כיצד יפעל הבנק כאשר הוגשה דרישה למימוש ערבות בנקאית אוטונומית של חייב חדל פירעון, תלויה בבנק הספציפי; חלק מהבנקים נוטים לדחות את הדרישה אף אם לא קיים צו מפורש האוסר על מימוש הערבות הבנקאית האוטונומית (כלומר, גישה פחות שמרנית ומעין אימוץ "בשטח" של המצב השלישי) וחלקם נוטים לאשר את דרישת המימוש, חרף קיומו של צו שאוסר על כך מפורשות (אך זה מקרה די נדיר).
מאת עו"ד צ'לסי קורין סטון, עורכת דין במחלקת חדלות פירעון וניהול משברים במשרד עו"ד סלומון ליפשיץ. יוסי לוי ושות’
d&b – לדעת להחליט
