מלחמה בעזה
ישראל חלשה בדעת הקהל, אבל חזקה משפטית
ממדי ההרס בעזה גורמים להוקעת ישראל בעולם כ"איש הרע", אף שחמאס רומס בשיטתיות כל נורמה בינלאומית. דווקא ההיצמדות לכללי המשפט הבינלאומי היא שתחזק את ישראל ביום שאחרי
התסכול של ישראל הוא כפול. מצד אחד, היא מסכנת את חייליה שלוחמים בתוך המגבלות של המשפט הבינלאומי אל מול אויב שרומס כל נורמה בינלאומית, ולמרות זאת היא מוקעת במרחבי הקהילה ודעת הקהל הבינלאומיים כאיש הרע.
ההיסטוריה של הכיבוש, עוצמתה הצבאית, מספר הקורבנות האזרחים בצד השני, צילומי ההרס בעזה, המפה הפוליטית העולמית- אלה הן חלק מהסיבות שמחלישות את ישראל בזירה הבינלאומית. לעומת זאת, הריסון המשפטי - להילחם עם יד אחת קשורה מאחורי הגב, כמאמרו של השופט אהרן ברק - בהחלט מחזק אותה בזירה המשפטית.
את הביטוי “להילחם עם עורך דין צמוד” הפכה ממשלת ישראל מהלכה למעשה במינוי הפרקליט הצבאי הראשי אביחי מנדלבליט למזכיר הממשלה. מובן שהוא לא מונה בגלל הרקורד הזה, אבל אין ספק שנוכחותו בישיבות הממשלה תורמת רבות להפנמת שיקולי המשפט הבינלאומי בהחלטות שמתקבלות בעת הלחימה. מובן שגם היועץ המשפטי לממשלה יהודה וינשטיין ומשנהו עו"ד רז נזרי הם שותפים מרכזיים להתייעצויות האלה.
אל מול הצבא פועלת מחלקת הדין הבינלאומי (דבל"א) שבפרקליטות הצבאית. קציני דבל"א מספקים ייעוץ לכלל הגורמים בצה"ל, ולגורמים חוץ־צבאיים כמו השב"כ והמשטרה. בנוסף למתן חוות דעת משפטיות, פועלים קציני המחלקה על מנת להטמיע את היבטי המשפט הבינלאומי במסגרת הפעילות הצבאית עוד בשלבי התכנון וההכנה, על ידי השתלבות בשלב הגיבוש של תורת לחימה, תוכניות מבצעיות וניירות עמדה.
הייעוץ הזה נעשה גם בעת הלחימה השוטפת. ככלל, אין צורך בייעוץ לפני כל תקיפה מפני שהנהלים מופנמים והכללים מוכרים. אבל לעתים יש צורך בבחינה מחודשת של המצב בצמתים משמעותיים של הלחימה, כמו הרחבת הפעילות לשכונות חדשות, תקיפת מטרות תשתית רגישות או תוספת לבנק המטרות האווירי. הייעוץ נוגע לבחינת האמל"ח ובעיקר למידתיות - בחינת היחס בין התועלת הצבאית לבין המחיר שנגבה בקורבנות אזרחיים.
נשיא ביהמ"ש העליון לשעבר אהרן ברק. הניח את התשתית למעורבות בג"ץ צילום: אוראל כהן
המלחמה בטרור מציבה דילמות חדשות
פשע מלחמה מוגדר כפגיעה מכוונת באזרחים וגם עצימת עין ואדישות לאפשרות שייפגעו בגלל קרבתם ליעד המותקף. לכן יש חשיבות לתיעוד השיקולים בעת תכנון התקיפה ולשמירת הקלטות רשת הקשר והצילומים בעת ביצועה. היו מקרים שבהם בוטלו משימות הפצצה למטוסים באוויר לאחר שהתברר כי צפוי הרג מסיבי של חפים מפשע.
לקחים משפטיים מופקים ומיושמים בעקבות דו"חות כמו גולדסטון או דו"ח ועדת טירקל. למשל, נוהל "הקש בגג", שמחייב התרעת פינוי לאוכלוסייה האזרחית לפני תקיפת יעד אזרחי שמשמש לירי חמאס. לקחים נוספים הם הפסקת השימוש בפצצות זרחן לבן באזורים מיושבים ותחקיר אירועים חריגים בזמן אמת ככל שניתן ולא בסוף הלחימה. התיעוד בזמן אמת של שיקולים ומעשים הוא בעל חשיבות במשפט הבינלאומי, שכן הוא מספק את הראיות הנחוצות ומקנה אמינות לתחקיר.
נכון שבזירת ההסברה זה לא תמיד משכנע, אבל בעולם המשפט יש לדברים האלה משקל ומשמעות. גם לטשטוש פני החיילים יש משמעות הגנתית - שלא יופיעו ברחבי הרשת כ"פושעי מלחמה" ותמונותיהם יודפסו, יחולקו בעולם ויתאפשר זיהויים לצורך הגשת תלונה במדינות בעלות סמכות שיפוט אוניברסלית על פשעי מלחמה.
חלק מרכזי במערך ההגנה המשפטי של ישראל הם פסקי הדין של בית המשפט העליון. דיני המלחמה המסורתיים אינם נותנים מענה לדילמות שמציבה המלחמה בטרור. בית המשפט העליון, בהשראת הנשיא לשעבר ברק, פיתח "תורת לחימה" משפטית בסוגיות מגוונות כסיכול ממוקד, נוהל שכן, שינוי תחום מגורים (גירוש פנימי) ועוד.
בעת מבצעי חומת מגן ועופרת יצוקה נדרש בג"ץ להתערב באספקת מזון וחשמל לאזרחים שבקרבם פעלו החמושים, ובכך רשם תקדים עולמי: אף בית משפט לא דן בעת לחימה באספקה ההומניטרית לשטח האויב.
ברק, שהניח את התשתית הנורמטיבית למעורבות הגוברת של בג"ץ, כתב: "אמרתו של קיקרו, כי בעת מלחמה מחרישים החוקים, אינה משקפת את המציאות המודרנית".
אם בעבר הסתייג הצבא ממעורבות שיפוטית זו, הרי שהיום הוא מברך עליה. המשפט מספק לא רק את הסביבה הנורמטיבית לפעילות, אלא גם את הגנת "הסיכון הכפול" — הימנעות המשפט הבינלאומי מלדון ולשפוט אנשים שעניינם נחקר במשפט הפנימי של המדינה.
מדי פעם משחרר אבו־מאזן הצהרה על כוונתו לחתום על אמנת רומא, ובכך לחסות תחת מטריית השיפוט של בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג. ישראל לא חתומה על האמנה וגם ארה"ב לא.
ההערכה היא שאבו־מאזן לא יעשה זאת. הצטרפות לאמנה תחשוף אמנם גם ישראלים לשיפוט של האג, אבל הסיכון לפלסטינים יהיה גדול בהרבה. החשיפה הכפולה הזו נובעת מכך שלבית הדין סמכות להעמיד לדין גם את אזרחיה של המדינה שחתומה על האמנה, וגם את אזרחי המדינה שתקפה את המדינה הזו. לפיכך, חתימה של אבו־מאזן, כמו גם חתימה של ישראל, חושפת את שני הצדדים לשיפוט הבינלאומי הפלילי.
אלא שמבחינה משפטית, מצבה של ישראל טוב בהרבה. כל המהות של הטרור הוא בהפרת המשפט הבינלאומי. כל ירי של רקטה לעיר בישראל הוא פשע מלחמה. הצטרפות לבית הדין הבינלאומי תסרס את המאמץ הפלסטיני, שמתבסס ברובו על פגיעה מכוונת באזרחים. לעומת זאת, לישראל טיעונים טובים, שחלקם נדונו לעיל, להקפדתה על הדין הבינלאומי גם בעת לחימה. סירובה של ישראל להצטרף לאמנה, אגב, נומק בהגדרת ההתנחלות כפשע מלחמה.
ישראל נערכת ליום הדין, תרתי משמע
מלבד המסלול של האג, ישנם שני מסלולים נוספים לשיפוט בינלאומי על פשעי מלחמה. הראשון הוא הסמכות האוניברסלית שמדינות נוטלות לעצמן בדין הפנימי שלהן לשפוט פושעי מלחמה. לדוגמה, הסמכות של ישראל לשפוט פושעי מלחמה נאצים. סמכות כזו, ואף חזקה ורחבה בהרבה, קיימת במדינות כמו בלגיה ובריטניה. בעבר נעשה ניסיון להפעיל סמכות זו נגד אריאל שרון בבלגיה, אך הניסיונות כשלו לאחר תיקונים משפטיים שנועדו להגביל את הניצול הפוליטי של הסמכות המשפטית הרחבה הזו.
המסלול הנוסף הוא הקמת בתי דין פליליים אד־הוק על ידי מועצת הביטחון. בתי דין כאלה הוקמו לדוגמה בנירנברג לשפיטת מנהיגי הנאצים. בנוסף, הוקמו בתי דין לאירועי יוגוסלביה ורואנדה. בזירה זו תעודת הביטוח של ישראל היא הווטו האמריקאי במועצת הביטחון.
ולמרות זאת, החשש בישראל הוא שה"חסינות" המשפטית הזו, בכל המסלולים, היא שבירה ונזילה, ולכן יש לעשות הכול כדי להיערך ליום הדין תרתי משמע. הייעוץ המשפטי הצמוד, חינוך המפקדים, התחקירים, התיעוד, פסקי הדין של בג"ץ — כל אלה נועדו לספק את ההגנה הנחוצה.
אבל השאלה הגדולה היא האם זהירות היתר הזו מסכנת פיזית את החיילים. אין ספק שצה”ל יכול להפעיל אש חזקה הרבה יותר ומדויקת פחות מהקרקע ומהאוויר, באופן שישטח בתים ושכונות בעזה ויקטין את הסיכון בהכנסת חיילים.
האם רק מגבלות המשפט הבינלאומי מונעות זאת? שיקול נוסף הוא השיקול המוסרי. ח"כ עפר שלח הוא מהיחידים שקושר ומייחס שיקול זה לעוצמתה של ישראל. בעקיפין נדמה שגם השופט ברק מכוון לכך במשפט הבא: "כוחה של חברה לעמוד כנגד אויביה מבוסס על הכרתה כי היא נלחמת עבור ערכים הראויים להגנה. שלטון החוק הוא אחד מערכים אלה".
